A IMPORTÂNCIA DA MEDIAÇÃO E DA CONCILIAÇÃO PERANTE A CRISE DO PODER JUDICIÁRIO Amanda Iida Nascimento Beatriz Maciel e Silva Resumo: Com o Novo Código de Processo Civil, duas figuras foram inclusas no rol de auxiliares da justiça de uma forma inovadora. O mediador e o conciliador passam a auxiliar a função jurisdicional com o intuito de trazer mais celeridade às decisões e desafogar o Poder Judiciário, uma vez que a solução dos conflitos é feita pela autocomposição, tentando assim, mudar nossa cultura de judicialização. Palavras-chave: Novo CPC. Conciliação. Mediação. Meios alternativos de solução de conflitos. INTRODUÇÃO Com a crise do Poder Judiciário se mostrou cada vez mais necessário a descentralização de tal Poder, bem como a busca de novas alternativas de solução de conflitos, visando à diminuição da demanda de judicializações e a morosidade da prestação do serviço jurisdicional. Deste modo, o Novo Código de Processo Civil, de forma inovadora, nos trouxe dois meios alternativos de solução de conflitos, os quais nos permitem resolver os litígios sem que estes precisem ser judicializados, sendo eles a mediação e a conciliação. A mediação e a conciliação são métodos alternativos de resolução de conflitos, que por meio de um terceiro imparcial, auxiliam as partes para que solucionem seus conflitos de forma consensual, sem que se precise judicializar as demandas, trazendo maior celeridade ao processo e também economia processual.
O presente artigo tem por objetivo abordar mais a fundo estes dois institutos, bem como demostrar a sua importância para o Poder Judiciário atual e também para se alcançar uma maior celeridade processual, sem comprometer o acesso à justiça. 1 A CONCILIAÇÃO A conciliação é um meio alternativo de solução de conflitos, em que as partes, com a presença e auxílio de um terceiro imparcial, denominado conciliador, encontram a melhor solução para seu litígio. O conciliador é um terceiro estranho ao conflito, devendo atuar de modo imparcial como autoridade que conduz a audiência de conciliação, deixando sempre claro que a função da justiça é a pacificação social 1. Cabe a ele explicar de forma objetiva como a audiência se desenvolverá, não permitindo que os interessados se excedam, prejudicando o equilíbrio da negociação. Deve demonstrar às vantagens da solução consensual, esclarecendo as desvantagens da judicialização do conflito. O desafio do conciliador é fazer com que as partes não pensem somente em seus próprios interesses, mas cedam um pouco para que o acordo seja razoável a ambos. A conciliação é um método destinado à solução de controvérsias objetivas, sendo que o papel do conciliador pode ser exercido pelo juiz ou por outro terceiro estranho ao conflito. A conciliação pode ser tanto judicial quanto extrajudicial. A conciliação judicial é a que ocorre no processo e pelo processo. Ocorre no processo quando as partes numa atividade judicial litigiosa chegam a um acordo de vontades sobre o objeto do litígio e este é homologado pelo juiz e ocorre pelo processo quando as partes apresentam este acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação que será um título executivo judicial. 1 Farinelli, Alisson; Cambi, Eduardo. Conciliação e Mediação no Novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010). Revista de Processo RePro 36/184. Abril de 2011. p.280.
A conciliação extrajudicial é a que ocorre por contrato, a que lei designa por transação, em que os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões mútuas, e caso este aconteça por escrito com a assinatura das partes e de duas testemunhas também será um título executivo extrajudicial. Também é transação o acordo referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores. 2 A MEDIAÇÃO A mediação, assim como a conciliação, é um método alternativo de solução de conflitos, que conta com a presença de um terceiro imparcial, alheio ao conflito, para a busca da solução das controvérsias. O mediador é o facilitador imparcial da comunicação entre as partes, para que estas possam chegar à tomada conjunta das decisões. É através de seu auxílio que as partes identificam seus interesses, enxergam as possíveis soluções e discutem de forma equilibrada a fim de encontrar uma solução harmônica e favorável a ambas as partes. A preocupação do mediador não está apenas na resolução das controvérsias, mas também na reaproximação das partes, garantindo assim, a continuidade de um convívio amigável. A mediação é feita preferencialmente nos casos em que há vínculo anterior entre as partes, marcados, portanto, por elementos subjetivos, como por exemplo, os conflitos familiares, as relações entre vizinhos, entre outras relações continuadas, e é por este motivo que o mediador possui como desafio tentar reduzir o ressentimento presente na relação entre as partes. Assim como na conciliação, a mediação pode se dar de maneira judicial ou extrajudicial. A mediação judicial é aquela realizada no curso do processo, dentro das dependências do fórum. Na mediação judicial podem ocorrer várias sessões, quando o mediador e as partes julgarem necessário. A mediação extrajudicial é
voluntária, as partes procuram esta opção, e é realizada fora do processo e do ambiente do fórum. A mediação compartilha com a conciliação alguns princípios essenciais, como o princípio da liberdade das partes, o princípio da confidencialidade, o princípio da imparcialidade, o princípio da informalidade, o princípio da oralidade, o princípio da decisão informada, entre outros. 3 DIFERENÇAS ENTRE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO A conciliação, como um meio alternativo de solução das controvérsias, tem como principal foco a solução do problema, ou seja, possui como meta alcançar um acordo razoável para as partes litigantes. Como já dito, esse método é mais adequado à solução de conflitos objetivos, nos quais as partes não tiveram convivência ou vínculo pessoal anterior. A maior preocupação é a resolução do conflito, sem se importar em gerar ou restabelecer o vínculo entre as partes. O conciliador deve mostrar às partes as vantagens de uma composição, esclarecendo sobre todos os riscos e eventuais desvantagens de sua demanda ser judicializada. Como terceiro imparcial, ele incentiva as partes a propor soluções que lhe sejam favoráveis, mas diferentemente da figura do mediador, pode e deve ir além, uma vez que tem o poder de apresentar propostas, que sejam equilibradas e viáveis a ambas as partes. Porém, pode tão somente apresentá-las, nunca podendo impôlas, as partes que vão decidir se aderem à sugestão do conciliador ou não. São, portanto, características fundamentais do conciliador, a apresentação de propostas e a tentativa de obtenção de um acordo, bem como a celeridade de tal procedimento comparado ao Judiciário e a desnecessidade de que se conheça a relação e o vinculo que as partes compartilham. A mediação, no entanto, é indicada em casos em que haja entre as partes em conflito uma relação mais intensa, que pode ser tanto por vínculos jurídicos quanto
por vínculos pessoais. Este método tem como foco principal o conflito entre as partes e não a solução, ou seja, o mediador se preocupa em reestabelecer tal vínculo para que as partes possam conviver em equilíbrio e harmonia, muito embora a composição também seja desejada. Por conta disso, o mediador deverá analisar a relação entre as partes de uma maneira mais aprofundada para que possa reconhecer a origem do conflito, o que consequentemente faz com que a mediação seja um procedimento mais longo que a conciliação, já que na maior parte dos casos são necessárias várias sessões para o reestabelecimento da comunicação entre as partes. Diferentemente da figura do conciliador, o mediador não pode fazer propostas à resolução da controvérsia. O que faz é a terapia do vinculo conflitivo, sem apresentar propostas, com amadurecimento quanto à relação conflituosa 2. 4 LEGISLAÇÃO ATUAL A mediação foi disciplinada pela Lei n 13.140 de 26 de Junho de 2015, que regula tanto a mediação judicial quanto a extrajudicial, gerando segurança jurídica e uma nova cultura de mediação. Essa lei é o resultado de um intenso trabalho realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, que buscou e continua buscando por uma mudança nessa cultura de litigiosidade. Através desta lei será necessário a implementação de centro judiciários de solução consensual, para que as sessões pré-processuais e processuais sejam realizadas. Para a mediação extrajudicial o mediador pode ser qualquer pessoa capaz e capacitada para a mediação, que tenha a confiança das partes, não é necessário fazer parte de conselho, entidade de classe, ou associação, ou ate mesmo ter uma inscrição. No caso da mediação judicial o mediador devera ser graduado há pelo menos dois anos em curso de ensino superior em uma instituição reconhecida e tenha 2 Cahali, Francisco José. Curso de Arbitragem. Coleção Teoria e Doutrina. 2012. 2 edição. P.44.
capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores também reconhecida. Sua remuneração será fixada pelos tribunais e custeada pelas partes. Na legislação brasileira, a conciliação está regulamentada pela Lei N 9.099, de 26 de setembro de 1995, conhecida popularmente como Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sendo nestes locais o exercício das funções dos conciliadores. Segundo a Art. 7 da mesma lei, os conciliadores são auxiliares da justiça, recrutados preferencialmente entre bacharéis em Direito. Em regra, seus serviços são voluntários e sua capacitação por meio de cursos específicos. No código de processo civil de 1973, o ainda vigente no país, a conciliação é utilizada nas ações de procedimento sumário (art. 275, incisos I e II), como procedimento preliminar à apresentação da defesa pelo réu, em audiência, e nas ações de procedimento ordinário, após o decurso do prazo para a defesa, por designação do juiz, conforme o artigo 331, 1º. Além de tais hipóteses, ocorrem sessões de conciliação perante os Juizados Especiais, no âmbito da Justiça Estadual (Lei 9.099/95) e Justiça Federal (Lei 10.259/01). Nos Juizados Especiais é frequente a presença de conciliadores leigos, já que não há necessidade de uma capacitação mínima especifica para tal atividade, muitos são estudantes de direito ou bacharéis, que prestam este serviço comunitário. Na prática, os juizados especiais estão cada dia sendo mais utilizados, trazendo estatísticas positivas, muito embora a conciliação judicial ainda não seja altamente utilizada e o empenho do juiz quanto ao incentivo deste meio é duvidoso, portanto temos tanto o lado positivo quanto o negativo. 5 CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO A LUZ DO NOVO CPC No novo código de processo civil, Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015, foi realizado a previsão destes dois meios consensuais de resolução conflito, a mediação e a conciliação. Com esse novo código, além das hipóteses especificas, encontramos a diferenciação destes dois institutos, que não tinham sido
diferenciados anteriormente. A conciliação já possuía um pequeno número de artigos no CPC 1973, em contrapartida a mediação não tinha sido apreciada. Esse novo código através da diferenciação possibilitou a verificação de quais os mecanismos mais adequados para determinado tipo de conflito. Partindo para a análise dos artigos, encontramos logo no inicio no ART 3, 3 o que prevê a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial, ou seja, todos estes envolvidos no prosseguimento do processo, na busca pela justiça, devem despertar o interesse, incentivando a pratica destes métodos alternativos, demonstrando as vantagens para ambas às partes. O mediador e conciliador no antigo CPC de 1973 não estavam no rol exemplificativo dos auxiliares da justiça (ART 139), neste novo código ambos estão presentes no ART 149, inseridos como auxiliares do juízo para o desempenho das atividades jurisdicionais. Conforme o ART 165 os próprios tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. Os tribunais estão incumbidos da organização e composição dos centros judiciários, sempre atentos as normas do CNJ, principalmente a Resolução 125/2010. Diante das diversas confusões sobre os papeis do mediador e do conciliador, o Novo CPC deixa claro a maneira de atuação de cada um. O conciliador de um lado, atuará preferencialmente nos casos em que não houver vinculo anterior entre as partes, sendo assim, poderá sugerir soluções garantindo a liberdade para o acordo, por outro lado temos o mediador, que atuará nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, ajudando os interessados a enxergarem as questões para que eles, através da comunicação, consigam encontrar a solução mais benéfica.
A atuação do conciliador e mediador esta norteada pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada. ( ART 166). Para amparar a atuação, técnicas negociais podem ser empregadas para proporcionar um ambiente mais favorável ao solução consensual. O ART 167 apresenta como o cadastro nacional deve ser feito e mantido atualizado pelos tribunais, deixando disponível o registro de profissionais habilitados. Os interessados para exercer esses papéis devem ter uma capacitação mínima que é possível através da realização de curso por uma entidade credenciada que segue os parâmetros estabelecidos pelo CNJ em conjunto com o Ministério da Justiça, somente com este certificado o mediador e conciliador poderão se cadastrar no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. Após ser registrado, poderá ser feito um concurso publico de provas e títulos. O tribunal vai enviar ao diretor do foro da comarca ou seção judiciária onde os facilitadores atuaram. Inscritos na lista, será observado o principio da igualdade e ocorrera uma distribuição alternada e aleatória. No caso destes profissionais serem advogados, não vão poder exercer a advocacia nos juízos que estão desenvolvendo tal função. Além de credenciar e enviar os profissionais para os locais de atuação, o Tribunal vai buscar deixar nos cadastros informações que acha relevante, como por exemplo, o número de processos que participou, quais audiências de mediação e conciliação resultaram em um acordo, quais as matérias comuns, entre outros. Tais dados serão publicados, pelo menos anualmente, para dar publicidade e mostrar os resultados desses métodos alternativos. Segundo o ART 168 é facultado as partes escolher o conciliador, mediador ou a câmara que vai ser realizada a sessão, não é necessário o cadastro no tribunal. Quando não é possível escolher amigavelmente, haverá a distribuição dos que já estão cadastrados. No 3 o o legislador deu uma opção para estar presente mais que um mediador e conciliador, para reforçar e ajudar na condução da sessão. No ART 169 encontramos sobre a remuneração de tais profissionais, no caso o conciliador e o mediador receberão de acordo com a tabela fixada pelo tribunal, que
observam os paramentos do CNJ, salvo aqueles que estão cadastrados no quadro próprio. De acordo com a legislação e regulamentação do próprio tribunal, essas atividades poderão ser realizadas como trabalho voluntário. Os tribunais vão determinar um percentual para que as câmaras forneçam essa atividade não remunerada para que os processos em gratuidade da justiça sejam atendidos. A respeito dos impedimentos do conciliador e do mediador, podem ocorrer tanto antes como depois do procedimento, no primeiro caso a comunicação deve ser imediata, preferencialmente por meio eletrônico, no segundo caso a atividade será interrompida e deverá ser solicitada uma nova distribuição. O ART 172 traz uma opção para a não capitação indevida de clientes, por um ano contado do termino da ultima audiência, os facilitadores ficam impedidos de assessorar, representar ou patrocinar tais partes. O mediador e conciliador possuem limitações no exercício das suas atividades, eles não agem livremente, o ART 173 destaca as hipóteses em que o cadastro será excluído, sendo elas: quando agem com dolo ou culpa na condução da conciliação, quando violam a confidencialidade e o sigilo das informações. Todas as hipóteses deverão ser apuradas por processo administrativo. Quando encontramos situações que não são passíveis de exclusão do cadastro, ou seja, por uma atuação inadequada, há a opção de afastamento de até 180 dias. Além dos conflitos entre particulares, o ART 174 traz uma inovação sobre a criação pela União, Estados, Distrito Federal e os municípios, de câmaras de mediação e conciliação para solucionar conflitos no âmbito administrativo. Os dispositivos apresentados aplicam-se para os meios judiciais e no caso dos extrajudiciais os dispositivos aplicam-se no que couber, sendo que estes órgãos institucionais ou atividades realizadas por profissionais independentes poderão ser regulamentadas por lei especifica. Analisando a fundo, no próprio desenrolar do processo, encontramos no capitulo II em seu art. 250, que na própria citação que é feita através do mandado, se for o caso,estará presente também a citação para comparecer à audiência de conciliação ou mediação, com data, hora e lugar estabelecido acompanhado de
advogado ou de defensor publico, esta hipótese não foi recepcionada pelo antigo código de processo civil. No procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente o réu será citado e intimado para audiência de conciliação ou mediação e no caso do procedimento da tutela cautelar as partes também serão intimidas. A audiência de conciliação ou de mediação está detalhada no capitulo V. Após a petição inicial ser apreciada e não for o caso da improcedência liminar do pedido, o juiz designará a audiência com 30 dias de antecedência, e o réu será citado pelo menos 20 dias de antecedência e o autor será intimado na pessoa de seu advogado. O conciliador ou mediador vão estar presentes atuando na audiência e as partes deverão estar acompanhas por seus advogados ou defensores públicos, a sessão não é única, poderá ocorrer outras se for necessário, não podendo passar de 2 meses da data da primeira sessão. A audiência possui pauta, e o intervalo obrigatório devera acontecer por no mínimo 20 minutos entre o inicio da primeira e o inicio da seguinte. No 4 há hipóteses da não realização da audiência de conciliação ou mediação, que são: se ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse ou quando não se admite a autocomposição. O autor, na petição inicial deve indicar pela opção da realização da audiência ou pelo seu desinteresse, no caso do réu, o seu desinteresse deve estar na petição, apresentada com 10 dias de antecedência da data da audiência. O parágrafo 7 traz uma grande inovação ao permitir a realização das audiências de conciliação e mediação pelo meio eletrônico. A intimação, tendo força obrigatória, acarreta consequências para aqueles que não comparecem injustificadamente, no caso da audiência de conciliação o não comparecimento é visto como um ato que atenta a dignidade da justiça, ou seja, prejudica a outra parte, prejudica o bom andamento do processo e a possibilidade de uma solução consensual. A consequência será a aplicação de multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, valores estes que serão revertidos em favor da União ou do Estado.
Após a realização das audiências necessárias, com o êxito da conciliação ou mediação, através da autocomposição, esta será reduzida a termo e será homologada por sentença. O novo CPC traz além da própria audiência de conciliação e mediação, na inserção destes métodos na audiência de instrução e julgamento, na qual o juiz tentará conciliar as partes, mesmo que os meios consensuais já tenham sido tentados. Outro aspecto que trará mudanças significativas é a presença dos meios consensuais nas ações de família, de acordo com o previsto no ART 694 e 696 todos os esforços serão utilizados para um solução consensual, o juiz vai dispor do auxílio de profissionais e outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação e as sessões serão tantas quantas sejam necessárias. 6 MEDIADOR E CONCILIADOR COMO AUXILIARES PARA O PODER JUDICIÁRIO. O Poder Judiciário enfrenta uma crise relacionada à grande demanda de processos, a estrutura que possuímos nos dias de hoje não é capaz de solucionar e pacificar os conflitos em um tempo razoável. Diante dos problemas, a morosidade vai se tornando o grande obstáculo, que atenta ao direito que todas as pessoas possuem de ter acesso à justiça. Vivenciando com o problema, é visível a necessidade de implementação de novas técnicas que visam a descomplicação do processo, tornando-o mais ágil e acessível. Dentre as possibilidades encontradas temos os meios consensuais de conflito, mais especificamente a mediação e a conciliação que buscam pacificar as controvérsias através de um acordo realizado pelas próprias partes, estes métodos normalmente são realizados em menor tempo, requerem menores recursos, trazendo tanto para o Poder Judiciário quanto para os litigantes uma economia processual. O método da conciliação e mediação trazem através de seus atuantes uma nova visão de modo para solucionar os litígios, agora com o novo CPC, os
mediadores e conciliadores são considerados auxiliares da Justiça, pessoas que auxiliam para que a justiça possa ser realizada. São auxiliares da justiça aquelas pessoas que se destinam a dar apoio às atividades desenvolvidas pelo órgão jurisdicional, completando-as dentro ou fora da sede do juízo. 3 Tais técnicas de resolução de conflitos se mostram muito vantajosas na medida em que trazem mais celeridade e os conflitos não são judicializados, havendo consequentemente economia processual a ambas as partes, além de que o resultado final é benéfico as duas, uma vez que a solução dos conflitos é feita de maneira consensual entre as partes com o auxílio do terceiro imparcial, diferentemente de uma decisão imposta pelo juiz se a controvérsia tivesse sido judicializada. CONCLUSÃO Diante do exposto, a Mediação e a Conciliação apresentam-se como métodos alternativos de resolução de conflito apropriados para a situação da crise do Poder Judiciário. Através destes meios consensuais atualmente detalhados no novo CPC, teremos a busca pela celeridade processual e o acesso à justiça ampliado. A mediação com a presença de um terceiro imparcial buscando a volta da comunicação entre as partes e a conciliação com um terceiro que conduz a uma solução equilibrada, vão demonstrando sua importância como auxiliares para o bom andamento da justiça. O primeiro passo já foi dado, a regulamentação de meios que buscam minimizar o problema da grande quantidade de processos e a morosidade nas soluções, mas depois do primeiro passo é inevitável as discussões sobre a implementação e os futuros resultados. 3 Marinoni, Luiz Guilherma; Arenhart, Sergio Cruz; Mitidiero, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. p.152
Com o novo CPC outras regras deverão ser observadas, os conciliadores e mediadores deverão ser capacitados, mostrando que essa atuação deve ser levada a sério, existem técnicas que podem ser utilizadas para garantir um melhor êxito, mas não deixa a dúvida quanto a qualidade dessa capacitação. Muitas críticas podem aparecer ao longo do caminho, mas como disse o ministro Ricardo Lewandowski, presidente do Supremo Tribunal Federal, em um evento promovido pelo Instituto dos Advogados de São Paulo, em novembro de 2014: Temos que sair de uma cultura de litigiosidade e irmos para uma cultura de pacificação 4. Buscar assim, como o novo Código de Processo Civil esta fazendo, as mudanças que precisam acontecer para que o Poder Judiciário se torne mais ágil, eficaz e em conformidade com a demanda da atualidade. Tais medidas, aliadas a uma mudança de postura de todos os envolvidos na prestação jurisdicional poderão ser decisivas para a melhoria da qualidade da Justiça em nosso país. REFERÊNCIAS AMARAL, Carlos Alberto Guimarães;CRIPPA, Joanna Vitória; REIS, Nathan Leivas; ZEMPULSKI, Tatiana Lazzaretti; RAYMUNDO, Thassiane Natalli; CORDEIRO, Wagner Chequeleiro; Coordenador: Luiz Eduardo Gunther. Manual Elementar de Mediação e Conciliação Judicial. ARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. BAVARESCO, Andréa Serra. Mediação: uma alternativa à jurisdição?. Disponível em: https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/13178/000582339.pdf?sequence= 1 BEZERRA,Tássio. A mediação enquanto instrumento de emancipação da cidadania e de democratização da justiça e do direito Revista Direito e Sensibilidade 1ª Edição 2011. 4 MACEDO, Fausto. A grande mensagem de Lewandowski, A grande mensagem de Lewandowski. Disponivel em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-grande-mensagem-delewandowski/. Acessado em: 15/09/2015 ás 18h15.
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