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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Sobre a possibilidade de gravar a propriedade fiduciária imóvel com hipoteca Raquel Duarte Garcia* RESUMO: A propriedade fiduciária é um direito real de garantia que provoca o desdobramento da posse e a perda da propriedade plena por parte do devedor fiduciário. Este permanece na posse direta, enquanto a posse indireta e a propriedade ficam com o credor fiduciário até o adimplemento do débito. Trata-se de direito de propriedade resolúvel, o qual só se consolidará caso o devedor, embora constituído em mora, não cumpra sua obrigação. O presente trabalho tem o objetivo de analisar, à luz do princípio registral da inscrição e da prioridade, a possibilidade de o credor fiduciário e de o devedor fiduciante hipotecarem o bem objeto de propriedade fiduciária. 1. LEGISLAÇÃO PERTINENTE A propriedade fiduciária de que trata o Código Civil refere-se tão somente aos bens móveis infungíveis, conforme estabelece seu art e seguintes, os quais devem ser lidos juntamente ao decreto-lei 911, de 1º de outubro de O procedimento de busca e

2 apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente é regulado por este decreto-lei, o qual sofreu recentes alterações com a lei , de Esta mesma lei acrescentou o art A ao Código Civil, o qual determina que as leis especiais que tratem de propriedade ou titularidade fiduciária continuem a ser observadas, aplicando-se o Código Civil de 2002 apenas naquilo em que ele não for incompatível com a legislação especial. Via de regra, a propriedade fiduciária recai sobre bens móveis. Para alienação fiduciária no mercado financeiro e de capitais, tem-se a lei 4.728, de Já a propriedade fiduciária de imóveis é tratada na lei 9.514, de 1997, art. 22 e seguintes. 2. CONCEITO DE PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA A propriedade fiduciária é um direito real de garantia que surge para garantir um financiamento efetuado pelo devedor alienante junto ao credor adquirente da propriedade fiduciária. Duas são as partes: o credor fiduciário (sujeito ativo) e o devedor fiduciante (sujeito passivo). Estabelecida a propriedade fiduciária, ocorre o desmembramento da posse. O devedor fiduciante permanece na posse direta do bem; ao credor fiduciário é assegurada a posse indireta do bem. O credor adquire, também, a propriedade resolúvel do bem alienado fiduciariamente. Sua propriedade se resolverá se o devedor adimplir a obrigação contraída, hipótese em que a propriedade do bem e sua posse plena retornarão ao então devedor. O objetivo é garantir a obrigação assumida com o credor fiduciário. Para o credor, a propriedade fiduciária é melhor que os demais direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), pois, assim que firmado esse direito real, converte-se o credor em proprietário do bem dado em garantia, podendo, em caso de inadimplemento, alienar o mesmo para levantar numerário para saldar a dívida. As demais garantias reais são ônus em coisa alheia,

3 de modo que o bem continua a integrar o ativo do devedor, reduzindo a tutela do credor em confronto com outros credores. FARIAS & ROSENVALD (2006: 371) compreendem bem esta vantagem ao salientar, por exemplo, a impenhorabilidade, por dívidas do devedor alienante, sobre bem alienado em garantia, "pois a circunstância de ter apenas a posse direta do bem não autoriza sua constrição judicial em prol de um segundo credor." O credor fiduciário se vê, portanto, protegido pelos embargos de terceiro. Estes mesmos autores relembram que, embora a propriedade fiduciária não venha explicitamente citada no art do Código Civil, ela é um direito real implícito no inciso I deste dispositivo, sendo espécie de propriedade resolúvel (2006: 363). O termo "alienação fiduciária" refere-se ao tipo contratual. Já o direito real de garantia da propriedade fiduciária só se forma depois do registro da mesma. 3. DO PRINCÍPIO REGISTRAL DA INSCRIÇÃO QUANTO À PRIORIDADE GRADUAL E EXCLUDENTE AFRÂNIO DE CARVALHO (1998: 140) ensina que o princípio da inscrição "significa que a constituição, transmissão e extinção de direitos reais sobre imóveis só se operam por atos inter vivos mediante sua inscrição no registro" (grifo acrescido). Ou seja, não basta a estipulação negocial entre as partes para que surja, mude ou se transfira um direito real: somente a inscrição terá o condão de fazer a mutação jurídico-real. Cite-se como exemplo a propriedade imóvel, a qual não é adquirida com a celebração do contrato de compra e venda, mas tão somente com a inscrição deste no Registro de Imóveis. A necessidade da inscrição se justifica pela necessidade de dar publicidade aos direitos reais sobre imóveis. Afinal, os direitos reais têm como sujeito passivo toda a coletividade, sujeitando-a a um dever geral de abstenção. Sendo assim, os direitos reais

4 transcendem os sujeitos do negócio jurídico, sendo de interesse de todos conhecê-los para que não se corra o risco de desrespeitá-los. Sendo assim, a correta cadeia de titulares de direitos reais é imprescindível. A inscrição deverá ser feita, portanto, não só em decorrência de ato entre vivos, mas também quando a aquisição de direitos reais se der por força de lei tal como no caso de herança. As inscrições dividem-se em constitutivas e declarativas. A constitutiva constitui o direito ou sua oneração; as declarativas apenas "divulgam direitos que ganharam existência antes dela ou riscos que pendam sobre direitos inscritos", ou seja, atestam um fato ou ato jurídico consumado, perfeito e precedente, conforme ensina AFRANIO DE CARVALHO (1998: 143 e 146). A inscrição teria, assim, a finalidade de estabelecer correspondência entre a realidade fática e a do registro, bem como "divulgar riscos pendentes sobre direitos inscritos, inclusive o de iminente constituição de um gravame" (idem. 1998: 147), hipótese em que ocorre inscrição preventiva. Exemplo de inscrição declarativa preventiva é a hipoteca, cuja inscrição serve de alerta para adquirentes e credores acerca da possibilidade de perda daquela garantia em razão de débito anterior. As preventivas são sempre provisórias, tendendo a dois caminhos: originar uma inscrição definitiva ou ser cancelada (ibidem. 1998: 147). Há outras classificações de inscrição, tal como a provisória, que fogem do escopo do presente trabalho. Para encerrar essa breve exposição sobre o princípio da inscrição, vale lembrar que a inscrição não sana qualquer vício do título que a originou, não podendo seu efeito constitutivo ser confundido com possível efeito saneador. Ou seja, embora dela se originem os direitos reais, a mesma não garante permanência desses direitos: tudo dependerá da existência, validade e eficácia dos títulos que os originaram. Vez que a hipoteca e a propriedade fiduciária são dois direitos reais de garantia, cumpre falar sobre o princípio da prioridade, o qual anda lado a lado com a inscrição.

5 Seguindo a lição de AFRANIO DE CARVALHO (1998: 181), tem-se que "o princípio da prioridade significa que, num concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento". Trata-se da célebre máxima "prior tempore potior jure". A prioridade dirá respeito aos direitos estabelecidos sobre um mesmo imóvel, os quais podem ser direitos de uma mesma categoria (i.e. dois direitos reais de garantia sobre um mesmo imóvel) ou de categorias diversas (i.e. propriedade X servidão). Se os direitos inscritos não são incompatíveis entre si, a prioridade estabalecerá entre eles uma gradação. Um mesmo bem pode, por exemplo, ser gravado com várias hipotecas, desde que o valor dele cubra o valor garantido pelas mesmas (art , CC/02). Para cada hipoteca inscrita haverá um grau de hipoteca. Primeiramente, porém, será adimplido o crédito do credor que primeiro se inscreveu. Sobrando numerário, o segundo credor hipotecário receberá e assim sucessivamente. O mesmo não ocorre se os direitos forem incompatíveis entre si. Aí a prioridade será excludente, ou seja, o direito que foi primeiramente inscrito impedirá a inscrição do segundo ou o segundo, quando for legitimamente inscrito, cessará ou transformará o primeiro. A prioridade se apura pelo protocolo do Registro de Imóveis, importando a ordem de apresentação no mesmo, e não a data do título apresentado. Sendo assim, se A comprou um imóvel de B há 02 anos, mas não o registrou e, ontem, B o vendeu novamente para C, caso C efetue o registro hoje, será ele o proprietário, pois não é a compra e venda que firma a propriedade no Brasil, mas sim o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Como a cadeia de titularidade deve ser perfeita, ainda que A compareça com seu contrato de dois anos atrás, não conseguirá registrá-lo porque em sua cadeia de titularidade não constará C, atual proprietário do imóvel. Como o direito de propriedade é exclusivo, no exemplo em

6 exame, A não conseguirá registrar nada: a prioridade de C excluirá o direito de propriedade de A. O presente trabalho visa a analisar a compatibilidade de dois direitos reais de garantia: a hipoteca e a propriedade fiduciária. Mais precisamente, será analisada a possibilidade de se gravar com hipoteca um imóvel que, anteriormente, já teve registrada a propriedade fiduciária. 4. DA IMPOSSIBILIDADE DE GRAVAR A PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA SOBRE IMÓVEL POR MEIO DE HIPOTECA Essa questão deve ser analisada tendo-se por foco as duas partes que participam desse negócio jurídico bilateral: o credor fiduciário, ou proprietário fiduciante, e o devedor fiduciante. O credor fiduciário detém tão somente propriedade condicionada, temporária, do bem dado em garantia. Tal propriedade contém em si o germe de seu fim, o qual ocorrerá se o evento incerto do adimplemento ocorrer. TUPINAMBÁ MIGUEL CASTRO, citado por FARIAS & ROSENVALD (2006: 370), defende que "o titular da propriedade fiduciária não pode constituir sobre o objeto da garantia qualquer direito pessoal ou real". Isso porque ele teria tão somente poder jurídico sobre a substância da coisa, "como uma propriedade desnudada, sem direito a exercer qualquer utilidade" (idem). Esse esclarecimento é de suma importância. Não se pode esquecer que a propriedade fiduciária consiste em um direito real de garantia. Assim sendo, o credor não detém pretensão sobre a coisa, mas sim sobre o valor dela. Prova disso é que o direito brasileiro veda a cláusula comissória, a qual estipularia a perda da coisa dada em garantia na hipótese de não pagamento da dívida, conforme o art , caput, do Código Civil:

7 Art É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Essa mesma vedação vem prevista para a propriedade fiduciária de bens móveis infungíveis, no art do CC/02, fortalecendo o caráter de direito real de garantia da propriedade fiduciária: Art É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento. Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta. Como se vê, o credor fiduciário não detém pretensão sobre a coisa, mas sim sobre o valor da mesma. Tanto é que, vencida e não paga a dívida, o bem dado em garantia será vendido para que o credor apure o valor que lhe é devido. Além disso, veja-se que somente após o vencimento da dívida é que o devedor poderia oferecer o bem como forma de pagamento do débito. A dação, porém, depende de anuência do credor, pois lhe será dado em pagamento coisa diversa da que ele deveria receber, ou seja, em vez do valor do crédito, ele receberá o bem. O mesmo ocorre na alienação fiduciária de coisa imóvel, conforme art. 26, parágrafo 8º e art. 27, ambos da lei 9.514/97: Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. 8o O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27. (Incluído pela Lei nº , de 2004)

8 Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. FARIAS & ROSENVALD (2006: 385) esclarecem muito bem o fato de o interesse do credor ser sobre o valor emprestado e não sobre a coisa em si: O sistema (da alienação fiduciária) consiste na transmissão da propriedade do devedor ao credor (fiduciário) como direito de garantia de caráter resolúvel. Ou seja, o credor não deseja a coisa, mas se investe na condição de seu titular temporário, como forma de pressionar o devedor a pagar o financiamento do débito. Além disso, como visto, o credor fiduciário só terá poder de alienar o imóvel dado em garantia no caso de mora não purgada, ou seja, após a consolidação da propriedade em seu nome. Até lá, sua propriedade é resolúvel, pendente do evento incerto do adimplemento do devedor. O art do Código Civil diz que só os bens que podem ser alienados podem ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. No Código Civil, o único direito real de garantia que não se encontra no Título X do Livro III é a propriedade fiduciária, a qual ficou entre os tipos especiais de propriedade. Mas, sendo esta um direito real de garantia, as disposições gerais deles a ela se aplicam. Além disso, o art A determina que o Código Civil será aplicado naquilo que não for incompatível com as leis especiais que tratem de propriedade fiduciária. É o caso. Sendo assim, as disposições gerais do Código Civil referentes aos direitos reais de garantia aplicam-se tanto à propriedade fiduciária de bens móveis quanto de imóveis. Quanto à possibilidade de alienar, já foi visto anteriormente que o credor fiduciário não tem poder de alienar o bem imóvel dado em garantia enquanto a propriedade não se consolidar em seu nome. Sendo assim, não poderia ele gravar o bem com hipoteca. Uma

9 vez registrada a propriedade fiduciária sobre o imóvel, essa inscrição estabelece uma prioridade excludente da possibilidade de gravá-lo com a hipoteca. Vale trazer a lume, ainda, o conceito de PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO, ou seja, uma massa patrimonial diferenciada do restante do patrimônio do titular por permanecer imune às instabilidades que o patrimônio não afetado possa vir a sofrer. Reforçando a idéia de inalienabilidade do bem dado em propriedade fiduciária, temse o fato de que embora a propriedade do bem seja do credor fiduciário, trata-se de patrimônio imune à ação de terceiros. Fica ele reservado ao fim que lhe originou: satisfazer seu direito de crédito, caso não ocorra o adimplemento. Sendo assim, ainda que o credor fiduciário venha a falir, não poderão seus credores penhorar o bem objeto de propriedade fiduciária. Nesse sentido, tem-se a Súmula 242 do Tribunal Federal de Recursos: O bem alienado fiduciariamente não pode ser objeto de penhora nas execuções ajuizadas contra o fiduciário. Como bem salientam FARIAS & ROSENVALD (2006:373), os créditos depositados pelo fiduciante até podem ser atingidos pelas dívidas do fiduciário. Basta que os credores deste intimem o devedor fiduciante para que não mais pague as prestações para o credor originário (art. 671, CPC). O que não lhes assiste é direito sobre o bem dado em propriedade fiduciária. Esses mesmos autores dividem essa opinião, definindo afetação patrimonial como uma "restrição pela qual determinados bens que se encontram no patrimônio de uma pessoa serão tratados como bens independentes do patrimônio geral da pessoa" (2006: 372). É o que ocorre na propriedade fiduciária, reforçando a impossibilidade de o credor fiduciário hipotecar o imóvel.

10 Uma vez vista a impossibilidade de o credor fiduciário gravar com hipoteca o bem registrado com propriedade fiduciária, tem-se que estudar a possibilidade de o devedor fiduciante fazê-lo. A resposta, porém, é igualmente negativa, conforme se explica a seguir. Ao gravar um bem com a propriedade fiduciária, o devedor fiduciante transfere para o credor fiduciário a propriedade, permanecendo com a posse direta. Perde temporariamente, portanto, a plenitude da propriedade, até adimplir sua dívida. Não pode o devedor, portanto, gravar o bem com hipoteca, enquanto perdurar a propriedade fiduciária do credor fiduciante. Isso porque não se pode dar em hipoteca ônus real que implica possibilidade de perda da propriedade de bem que pertence a terceiro (art , CC/02). Sendo assim, enquanto perdurar o ônus da propriedade fiduciária, não poderá o credor fiduciante hipotecar um bem que não está em sua propriedade. 5. CONCLUSÃO Como se vê, uma vez inscrita a propriedade fiduciária, esta estabelece uma prioridade excludente do direito de garantia de hipoteca. Ou seja: embora ambas hipoteca e propriedade fiduciária sejam direitos reais de garantia, a prévia inscrição da propriedade fiduciária impede que o mesmo imóvel seja gravado posteriormente com hipoteca. Isso vale tanto para o credor fiduciário quanto para o devedor fiduciante. Registrada a propriedade fiduciária, ambos não chegam a deter poder de alienação do imóvel. O devedor fiduciante porque transfere, no curso da duração da obrigação a ser adimplida, a propriedade do imóvel para o credor fiduciário. O credor fiduciário porque, embora proprietário, não pode dispor do bem até que se consolide definitivamente a propriedade em seu nome. Isso só ocorrerá se o devedor não cumprir a obrigação. Sendo assim, o imóvel dado em propriedade fiduciária integra seu patrimônio, mas de forma afetada.

11 O art do Código Civil estipula que só bens alienáveis podem ser gravados por direitos reais de garantia e que só quem pode alienar pode gravar um bem com tais direitos. O art , embora só trate do penhor, da anticrese e da hipoteca, é disposição geral sobre os direitos reais de garantia, entre os quais se inclui a propriedade fiduciária. Sendo assim, a ela se aplica, tendo sido recepcionado pelo art A do Código Civil no que ser refere tanto a bens móveis quanto imóveis. Conclui-se, com isso, que, uma vez registrada a propriedade fiduciária sobre um imóvel, nem o credor fiduciário nem o devedor fiduciante podem hipotecar o mesmo bem, enquanto perdurar a propriedade fiduciária. 5. BIBLIOGRAFIA BRASIL, Lei 6.015, de 31 de dezembro de Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências. Disponível em:. Acesso em: 04 abr BRASIL, Lei 9.514, de 20 de novembro de Dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. BRASIL, Lei , de 10 de janeiro de Código Civil Brasileiro. Disponível em:. Acesso em: 16 out CARVALHO, Afrânio de. Registro de Imóveis. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, MONTES, Angel Cristóbal Montes. Direito Imobiliário Registral. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.

12 Elaborado em * advogada em Belo Horizonte (MG). Disponível em:< Acesso em.: 08 nov 2007