O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

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1 O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Amanda Toneli - Advogada, pós-graduanda em Direito Público e concurseira. Perdidamente apaixonada pelo Direito Administrativo. 1. INTRODUÇÃO O presente artigo versa sobre a aplicação do instituto da prescrição na Lei nº 8.429/1992, tema este que vem sendo amplamente discutido na doutrina e jurisprudência e foi objeto da minha tese de monografia na graduação. Lembrando que o presente artigo não esgota nem de longe o assunto, mas traz um foco nos principais pontos. O instituto prescrição privilegia o princípio da segurança jurídica visando dar estabilidade ao ordenamento jurídico e evitando que as relações jurídicas se perpetuem no tempo, sendo, portanto, matéria de ordem pública. Na seara da improbidade administrativa a prescrição servirá para impedir que o jus puniendi do Estado perdure no tempo. Desta forma, haverá prazo para a imputação de responsabilidade ao agente ímprobo. 2. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), seguindo o regramento disposto no artigo 37, 5º, da Constituição Federal, estabeleceu os prazos prescricionais para ajuizamento das ações por improbidade tomando como base a natureza jurídica do vínculo que o agente do ato ímprobo possui com a Administração Pública. O primeiro lapso prescricional está previsto no inciso I do artigo 23 da Lei nº 8.429/1992, que fixa em 5 (cinco) anos o prazo para levar a efeito as sanções por ato de improbidade, contados a partir do término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança. Sendo assim, o prazo prescricional ali indicado será aplicado àqueles que possuírem com a Administração Pública vínculo temporário e terá como termo inicial de contagem a dissolução do vínculo. O legislador assinalou como termo inicial de contagem a dissolução do vínculo com a Administração Pública visando responsabilizar de forma eficaz o agente ímprobo, pois estando ele ainda no cargo restará sobremodo difícil a apuração dos atos de corrupção que ele poderá levianamente acobertar com vistas à impunidade 60

2 Destarte, ficará a prescrição em estado latente pendente da implementação de condição suspensiva, ou seja, a dissolução do vínculo com a Administração Pública. Estão abrangidos como agentes públicos temporários e, portanto, se inserem no inciso I, do artigo 23, os agentes políticos, os que exerçam cargo em comissão ou função de confiança e, não possuindo o inciso I caráter exaustivo e sim interpretação extensiva ficam abrangidos também àqueles que possuem contrato por prazo determinado para atender necessidade excepcional de interesse público na Administração Pública[1], nos termos do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, os convocados, requisitados e os delegados de função pública. Quanto aos agentes políticos prevalece a intelecção de que cessado o mandato seja pelo término do prazo, perda do mandato, cassação[2] ou desincompatibilização, terá início a fluência da prescrição.[3] A peculiaridade reside nos casos em que há a reeleição do agente político. O entendimento hoje prestigiado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência é de que a fluência do prazo prescricional se iniciará somente ao término do segundo mandato, uma vez que, trata-se de mera continuidade do primeiro[4]. Nesse ínterim, cumpre salientar que a continuidade do mandato restará caracterizada quando houver a presença de dois requisitos: a) quando os vínculos forem de idêntica natureza jurídica; e b) mantido perante a mesma pessoa jurídica. Além disso, qualquer afastamento temporário que sofrer o agente político não servirá para termo inicial de contagem prescricional, mantendo-se ela em estado latente até dissolução definitiva do vínculo. O segundo lapso prescricional vem esculpido no inciso II, do artigo 23, da Lei nº 8.429/92, estabelecendo que nos casos em que o agente ímprobo for detentor de cargo efetivo (servidor estatutário) ou emprego público, isto é, possuir com a Administração Pública vínculo de caráter permanente, o prazo prescricional para levar a efeito as sanções decorrentes de ato de improbidade administrativa será o mesmo previsto em lei específica para aplicação de faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Aqui surge o primeiro entrave para determinação da prescrição, uma vez que cada ente político tem competência para editar seus próprios estatutos ou leis funcionais, assim, teremos inúmeros prazos prescricionais que poderão não colidir implicando em tratamento diverso à fatos idênticos, o que fere os princípios da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. Da mesma forma, o inciso II, do artigo 23, não fixa os termos iniciais de contagem sendo aplicado novamente os respectivos Estatutos, que naturalmente possuem regras distintas. 61

3 Para facilitar a compreensão da problemática aqui trazida podemos citar alguns exemplos, vejamos: a União editou a Lei nº 8112/90, que rege os servidores públicos civis da União e suas respectivas autarquias e fundações públicas e no artigo 142, inciso I, estabeleceu que prescreverá em 5 (cinco) anos a ação disciplinar para levar a efeito a demissão do agente público, sendo contado a partir da data em que o fato tornou-se conhecido ( 1º), sendo certo que se o ato também constituir crime a prescrição será a prevista na lei penal ( 2º). Por sua vez, o Estado de São Paulo ao editar a Lei nº /68, que rege dos servidores públicos civis do Estado, também, estabeleceu no artigo 261, inciso II, que prescreverá em 5 (cinco) anos a ação disciplinar para levar a efeito a demissão do servidor, sem, contudo, fixar termo inicial de contagem. Já o Estado do Rio Grande do Sul, estabeleceu no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 10098/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis), que prescreverá em 24 (vinte e quatro) meses a ação disciplinar para levar a efeito a demissão do agente, sendo contado a partir do conhecimento do fato pelo superior hierárquico. O Município do Rio de Janeiro, por meio da Lei nº 94/1979 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Poder disciplinar para levar a efeito a demissão, contado a partir da data da prática do ato punível. Assim, a doutrina tem considerado o inciso II uma forma de instabilidade e insegurança jurídica, pois causa ao servidor ou empregado públicos prejuízos, demonstrando-se flagrante a inconstitucionalidade do dispositivo. Todos os dispositivos estatutários acima mencionados assim como tantos outros editados no país preveem que se o ato de improbidade também constituir crime deverá ser aplicada a prescrição prevista na lei penal. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a lei penal só será aplicada se os fatos também estiverem sendo apurados em ação penal, senão o único prazo que fluirá será o da respectiva lei administrativa.[5] O disposto no inciso II, do artigo 23, também incide sobre os detentores de cargos vitalícios, tendo em vista que possuem vínculo de caráter permanente, aplicando-se a prescrição prevista nos respectivos estatutos jurídicos.[6] Sendo certo que, se o estatuto jurídico não prever a prescrição aplicar-se-á o respectivo estatuto funcional de forma subsidiária, à exemplo, se o estatuto jurídico dos magistrados estaduais não prever a prescrição será aplicado o estatuto do servidor público daquele Estado. Da mesma forma, a prescrição do inciso II também incide sobre os Militares, sejam eles das Forças Armadas (Lei nº 6880/80), da Polícia Civil ou Polícia Militar e Bombeiro de cada Estado, pois são agentes públicos inseridos no artigo 2º, da Lei nº 8429/1992, cabendo a aplicação de seus respectivos estatutos e, em seu silêncio a aplicação do estatuto dos servidores públicos civis do território. 62

4 Segundo Emerson Garcia e Rogério Pacheco[7] e José dos Santos Carvalho Filho,[8]aquele que recebe subvenções e incentivos, fiscais e creditícios, ou somente possuem contato com recursos públicos através de convênios são equiparados a agente públicos, na forma do artigo 2º, da Lei nº 8429/1992, devendo a estes ser aplicado analogicamente o disposto no inciso II, do artigo 23. Ou seja, será utilizado o estatuto funcional do ente federado que destinou os recursos públicos e, havendo mais de um ente político será aplicado o prazo mais amplo. O inciso II, do artigo 23, também refere-se ao empregado público, ou seja, aquele que possui com a Administração Púbica vínculo funcional, mas é regido pela CLT. Haja vista a inexistência de lei específica para faltas disciplinares passíveis de demissão no âmbito privado o entendimento pacificado é de que também será aplicado analogicamente o estatuto funcional dos servidores públicos civis do respectivo território. Desta forma, à título de exemplo, para os empregados públicos de sociedade de economia mista e empresa pública federais será aplicada a Lei nº 8112/90, que rege os servidores públicos civis da União. No que tange ao terceiro sem vínculo com a Administração Pública este só responderá por improbidade administrativa quando estiver presente na prática do ato ímprobo o agente público como autor. A partir desse entendimento conclui-se que ao terceiro será aplicada a mesma prescrição prevista para o agente público, inclusive com o mesmo termo inicial de contagem,[9] sendo certo que, estando presente na prática do mesmo ato de improbidade um agente público com vínculo permanente (inciso II) e um agente público com vínculo temporário (inciso I), ao terceiro será aplicado o prazo mais amplo previsto em lei, sob pena de aplicando o menor prazo ferir o princípio da isonomia. Vale ressaltar que uma corrente minoritária defende que ao terceiro deverá ser aplicado o prazo quinquenal do Decreto nº /1932, o que não se mostra razoável, pois concederá ao terceiro privilégios ou causará prejuízos a depender do caso concreto.[10] Por fim, recentemente através da Lei nº /2014 foi inserido o inciso III no artigo 23 da Lei nº 8.429/92, trazendo novo lapso prescricional para ajuizamento da ação por improbidade administrativa, qual é cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º 63

5 3. REFERÊNCIAS [1] Em sentido contrário José dos Santos Carvalho Filho defende que aqueles que possuem contrato por prazo determinado com a Administração Pública se inserem dentro das situações de caráter permanente do inciso II, do artigo 23, tendo em vista a natureza de vínculo de trabalho que possuem com a Administração, equiparando-se com os servidores estatutários e os empregados públicos (Prescrição e Outros Prazos Extintivos. 1 ed. São Paulo: Atlas, pp ). [2] A cassação do mandato está prevista no artigo 55, incisos I, II, VI, da Constituição Federal. Já a perda do mandato está expressa no artigo 55, incisos III, IV e V, da Constituição Federal. [3] A desincompatibilização vem prevista no artigo 14, 9º, da Constituição Federal, e, Lei Complementar nº 64/1990. [4] Os prestigiados doutrinadores Emerson Garcia e Rogério Pacheco (Improbidade Administrativa. 8 ed. São Paulo: Saraiva, pp ) foram os percursores desse entendimento que hoje é amplamente admitido na jurisprudência conforme observa-se no Superior Tribunal de Justiça: REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 29/11/2013; AgRg no REsp /PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 04/02/2013 [5] STJ: AgRg no REsp /RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 22/05/2013; REsp /RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012 [6] São considerados detentores de cargos vitalícios: os magistrados (artigo 95, inciso I, da Constituição Federal, Lei C Constituição Federal, Lei Complementar nº 75/93 e Lei nº 8625/93); e membros do Tribunal de Contas (artigo 73, 3º, da Constituição Federal). [7] Improbidade Administrativa. 8 ed. São Paulo: Saraiva, pp [8] Improbidade Administrativa. Prescrição e Outros Prazos Extintivos. 1 ed. São Paulo: Atlas, pp [9] STJ: REsp /PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 11/02/

6 [10] Maurício Sardinha Meneses dos Reis. A prescrição extintiva do ato de improbidade administrativa praticado pelo particular / terceiro, decorrente da execução de contrato público. In: Revista ibero-americana de direito público, v.7, n.26, 2007, Rio de Janeiro: p nada obstante tratar-se de matéria disciplinada no Título que o Código de Processo Penal reserva para os recursos, a revisão criminal é ação autônoma de impugnação, destinada à desconstituição da sentença ou acórdão com trânsito em julgado, quando que se revelar desfavorável ao acusado. 65