Palavra chave: Reprodução Assistida, Fecundação, Biodireito, Família.

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1 O DIREITO SUCESSÓRIO DOS EMBRIÕES COM REPRODUÇÃO ASSISTIDA E FECUNDADA POST MORT DEPOIS DA ABERTURA DA SUCESSÃO THE INHEITANCE LAW OF EMBRYOS WITH ASSISTED REPRODUCTION AND FRUITFUL POST MORTEM AFTER THE OPENING OF SUCCESSION Ederlei José Clovis Aguiar¹ Marcelo Batista de Souza² ¹ Acadêmico do 10º Semestre do Curso de Direito, na Faculdade Icesp Integradas Promove de Brasília. ² Orientador do curso de Direito da Faculdade Icesp Integradas Promove de Brasília. Resumo A temática do presente artigo tem por escopo, mormente, mostrar o dilema que vem tomando conta da nossa Sociedade civil como todo e Instancias Superiores. Com a inovação no Ramo da Reprodução Assistida, surge a necessidade do nosso Poder Judiciário sobrepor recursos para o pleito até então ignorado. Atualmente, dentro do Biodireito é o que vai assumir o avanço perante a sociedade e tribunais, fazendo as regras e aplicando direitos com as interpretações da Legislação. Adicionar novos e modificar pensamentos doutrinários e jurisprudenciais, expor contestações, inclusive para o direito sucessório de embriões com reprodução assistida e fecundados após a morte do genitor. Palavra chave: Reprodução Assistida, Fecundação, Biodireito, Família. Abstract The theme of this article is scope; in particular, show the dilemma that has been taking care of our civil society as whole and higher courts. With innovation in the sector of Assisted Reproduction, the need arises of our judiciary override funds to the election so far ignored. Currently, within the Biolaw is what will take the advance in society and courts, making the rules and applying rights to the interpretations of the law. Add new and modify doctrinal and jurisprudential thought, exposing challenges, including the inheritance rights of embryos and fertilized assisted reproduction after the death of the parent. Keywords: Assisted Reproduction, Fecundation, Biolaw, Family. Sumário: Introdução. 1. Evolução histórica da pena. 2. A Sucessão. 3. As consequências dos Direito Sucessórios. 4. Efeito Jurídico. 5. Petição de Herança. 6. Prescrição contra menores. 7. Biodireito. 8. Biossegurança. 9. Filiação. 10. Reprodução assistida. 11. Criogenização. 12. Divergência Doutrinaria da Reprodução Assistida Post Mortem. 13. CFM-Conselho Federal de Medicina. 14. A segurança Jurídica na Reprodução Assistida Post Mortem. Considerações finais. Referencial Bibliográfico. Introdução O Código Civil não regula e nem autoriza, dentro da sucessão, que é bem complexa e tem varias divergências, porem concluímos que hoje em dia não há lei especifica, e assim os embriões com reprodução assistida e fecundada Post Mortem depois da abertura da sucessão, tem sido um tabu para vários disciplinadores da matéria, constatando assim omissão legislativa. 1

2 A reprodução assistida se modernizando dia após dia, vários casais que não tinha à condição de terem filhos biológicos, criam esperança com essa novidade. Entretanto, nossa sociedade e nem a legislação estavam preparados para esse avanço tecnológico. Na velocidade que a ciência vem se revolucionando, o direito não esta acompanhando essas tais feitos, exigindo assim do legislador soluções jurídicas, pois, não há regulamentação para essa tecnologia. Imediatamente vem a indagação, poderá este embrião suceder na herança, e semelhantemente, logo após a abertura da sucessão? Explica-se, a interpretação doutrinária e jurisprudencial de que o direito de filiação é decorrente do fato de a criança existir, e comprovado a relação de parentesco; logo ingressará na ordem de vocação hereditária, com direito a suceder como herdeiro legítimo. Ao analisar o artigo e nos incisos III e IV, no que fala sobre ás técnicas de reprodução assistida, é consideravelmente relevante, a definição dos dispositivos únicos no Código Civil, apesar das expressões, fecundação ou concepção artificial, no que desrespeita a fecundação obtida por meio das técnicas de reprodução assistida natural, com o auxilio técnico, é verdade, mas jamais artificial. O inciso III traz o proposito e a necessidade de constatar que ferem os princípios da paternidade responsável e da dignidade da pessoa humana, com isso o não aceitável o nascimento de uma criança que não irar ter o pai, tratando-se de uma bastarda. Já no inciso IV, as circunstancia das relações conjugais, há um processo traumático para os envolvidos no caso quando ocorre a morte do marido, que busca a utilização dos embriões que foram criogenizados, portando existe vários questionamento éticos e problema de profundas duvida e divergência que não foram e nem poderia ser cogitadas pelo código civil, que autoriza o direito sucessório por reprodução assistida, necessita analise sobre esse enfoque constitucional esculpido no caput e no inciso I do art. 5º Constituição Federal. Tratando-se dos embriões fecundados post mortem, o artigo 2º do Código Civil de 2002 afirma que a personalidade civil começa com o nascimento, mas tutela o direito do nascituro. Assim, a aplicação extensiva do Artigo 1.597, Inciso IV do C.C./ 2002, presume-se que os filhos concebidos na constância do casamento e os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga. Na inseminação artificial, o material genético é implantado no corpo da mulher onde ocorrerá a fecundação, chamada de intracorpórea. Já na fecundação in vitro, é 2

3 realizada extracorpórea, sendo colhido o material genético do casal e a manipulação dos gametas feita em laboratório, após a fecundação o embrião será implantado no útero materno. Enfatiza-se, que apenas parte dos embriões é utilizada, sendo o restante congelados com técnica de criogenização para que sejam usados futuramente. Sendo assim, como no entendimento da professora Maria Helena Diniz 1 : [...] A paternidade post mortem, devido à falta de legislação específica em nossa legislação sobre a reprodução assistida, as clínicas exigem que um documento seja assinado pelos pacientes declarando a ciência do ônus e do bônus da medida a ser utilizada, e o material genético criopreservado do casal interessado em ter filhos, pode ser inseminado após a morte do marido, é a chamada de post mortem ; (DINIZ, 2007). Desenvolve-se, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o direito de filiação é decorrente do fato de a criança existir, e comprovado a relação de parentesco; logo ingressará na ordem de vocação hereditária, como herdeiro legítimo, consequentemente, com direito a suceder. Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, é obrigatório que a mulher, ao se submeter reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido, para que se utilize seu material genético após sua morte. 1- Direito Sucessório A única segurança jurídica e patrimonial das famílias esta dentro do direito sucessório, e que por muito tempo era definido pela igreja com caráter absoluto. Com isso, decidia sobre direitos, bens e até obrigações após a morte, garantindo a viúva e filhos o direito a suceder, e com relação aos filhos fora do casamento, denominava-se bastardos. Este direito sucessório remonta aos princípios da humanidade, que foi quando o homem começou a reunirem-se em grupos, clãs ou famílias. As obrigações do herdeiro era preservar a memória do autor da herança, guardar luto, preservar seu nome e a continuidade do nome e da família. E o que o motivava a este ônus, era interesse em herdar os bens do falecido. Com a evolução natural da sociedade em pleno século XX, chegaram ao conceito de família, assim formada por homem e mulher, dentro do casamento; e os descendentes gerados nesta união, e assim outros filhos gerados fora de uma relação de matrimônio, chamados de bastados, não recebia tutela do Estado, não atribuindo direitos inerentes a filiação. 1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º volume. Ed. SP: Saraiva

4 Com a Carta Magna de nosso país criada em 1988, houve uma transformação no modelo familiar, e também no entendimento de quem possuí direito a legitimidade, consagrando a concorrência de filhos concebidos fora do casamento, no Artigo 227, em seu parágrafo 6º; garantindo pelo Princípio da Dignidade Humana, direito ao reconhecimento a filiação, inclusive após a morte. Fato aceito e entendido como justo pela sociedade. Entrando na questão do tópico da reprodução assistida, gera impasses, onde que no passado, os filhos gerados em laboratório eram chamados de bebes de proveta, o que no meio da sociedade repercutia uma grande discriminação, e com o passar do tempo, exatamente nos dias de hoje, estes preconceitos estão pacificados. Mas, falar em reprodução pós mortem, causa conflito e dúvidas na sociedade. Porque, parece que está sendo invertida a Lei natural ou cronológica. Com a tecnologia avançada, surgem algumas perguntas: como o falecido irá gerar um filho após a morte? Com a morte do pai, como ficaria o filho na herança? Onde o ato é visto com desconfiança no campo sucessório, mesmo, que somente seja possível com autorização deixada pelo pai, e assim a inseminação na viúva, gerar um filho após a abertura da sucessão e ele concorrerem à herança, com os filhos nascidos não parece ético. O herdeiro nascido sentese prejudicado em seu direito de suceder. Com isso, a sociedade não sente segurança jurídica, aonde os conflitos chegam ao judiciário, que se vê na obrigação de apaziguar. Maria Berenice Dias traz a bale, posicionamentos doutrinários da teoria contraditória, do direito da capacidade sucessória das técnicas de reprodução assistida sobre a abertura testamentária, diz que 2 : [...] A normalização abrange não apenas as pessoas vivas e concebidas no momento da abertura da sucessão, mas também os filhos concebidos por técnicas de reprodução humana assistida post mortem ; (DIAS, 2008, pag.125). E com isso, Eduardo Oliveira Leite faz distinção: 3 [...] Reconhece os o direito sucessório somente no caso de já ter havido a concepção in vitro, quando da morte do genitor, ainda que a implantação ocorra posteriormente ; (LEITE, 2004, pag.125). Já Carlos Cavalcanti Albuquerque Filho observa que: 4 2 DIAS, Maria Berenice, Manual das sucessões. São Paulo: RT LEITE, Eduardo de Oliveira. Bioética e presunção de paternidade. Rio de Janeiro: Forense, ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. SP: IOB Thompson

5 [...] Existe uma interpretação equivocada em que se observam direitos de terceiros e se olvida o direito da criança engendrada nessas circunstâncias, em que é assegurado o reconhecimento da filiação ; (ALBUQUERQUE FILHO, 2006, pag.12). Entende-se, que no ordenadamente jurídico, não tem uma resposta sob esta questão, apenas afasta da sucessão os filhos frutos da reprodução póstuma, trazendo manifestações doutrinarias que gera polêmica no âmbito do direito sucessório, e não contempla os avanços científicos, na área da reprodução humana. Por fim, a nossa Constituição Federal de 1988 é clara e ressalta o tratamento de igualdade que se deve conceder aos filhos de um casal, não sendo lícito mitigar ou negar os seus direitos sucessórios, principalmente por terem sido frutos de um desejo recíproco e expresso de seus progenitores. Não seria possível, portanto, que uma adversidade da vida venha afastasse essa possibilidade de reprodução do sentimento do parceiro sobrevivente, razão na qual se defende essa técnica da reprodução assistida. Diante da falta de uma lei especifica, assimila-se que no direito jurídico brasileiro, não diferencia o direito à sucessão, e assim seria ignorado o preceito jurídico no Brasil e o direito que se aplica à Constituição Federal. 2. A Sucessão No exato momento da morte do autor da herança, é aberta a sucessão, independentemente da ciência por parte dos sucessores deste fato, que em regra, dá-se no último domicílio do falecido, como relata o artigo 1785 do código civil de Os herdeiros legítimos ou testamentários passam a ser titulares das relações jurídicas transmissíveis do falecido, conforme o artigo 1784 do código civil de 2002, que é denominado direito de saisine, com a sequente transmissão da herança. As espécies de sucessão, que são elas: A Legítima, decorrente de lei, dispondo quem sucederá ao morto, já que ele mesmo não regulou em vida, através de última vontade ou testamento, a transmissão de seus bens, Artigo 1786 do código civil de Testamentária: aquela que o testador em vida dispôs sobre seus bens em testamento ou em ato de última vontade com eficácia pós-morte Artigo 1857 do código civil Mista: dá-se quando a sucessão existe em virtude da lei e do ato de última vontade. Herdeiros e legatários é a classificação dos sucessores, onde os primeiros recebem a totalidade ou fração do patrimônio do de cujus por vontade de lei ou do testador, que haja especificação dos bens. Já os legatários, recebem a coisa certa ou valores determinados. 5

6 Herdeiros, com previsão no Direito Brasileiro, classificam-se em os Necessários que são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge que consta no artigo 1845 código civil 2002 e Facultativos que podem ser preteridos por força de testamento, artigo 1850 do código civil 2002, já que não possuem a proteção da legítima, que é o caso do companheiro e dos colaterais até quarto grau como os irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhosnetos. Os filhos nativos concorrem na herança, exceto separação total ou legal de bens, os filhos concebidos no casamento e fora dele com o cônjuge vivo. E agora surge uma nova forma de concorrência com os embriões fecundados post mortem. Ao se submeter ao método de inseminação artificial, a genitora tem que ter a autorização prévia e expressa do marido para que possa utilizar seu material genético após sua morte, a I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal de 2002, enunciado n 107, contempla que ao termino da sociedade conjugal, segundo a regra do art inciso IV do Código Civil de 2002, somente haverá uma forma de aplicação se houver autorização prévia expressa dos ex-cônjuges para a devida utilização dos embriões excedentários, apenas possuindo o fulcro de ser revogada até o início da implementação. Pela falta de regulamentação específica de uma lei, há de se analisar a capacidade de herdar, portanto, institui o artigo do Código Civil de 2002, assim a questão de herança repercute em uma situação atípica. Determinam que possam ser chamados a suceder, os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; as pessoas jurídicas cuja organização determinada e instituídas pelo testador sob a forma de fundação. Dessa forma, há de analisar ser possível o individuo gerado por reprodução post mortem herdara desde que esteja de forma expressa, em testamento, a indicação de quem será sua progenitora. Todas as crianças são protegidas quanto à descriminação com o princípio da igualdade de filiação, sabendo que os filhos são considerados todos iguais. Todos os filhos tem o mesmo direito de herdar, não podendo prejudicar os direitos do filho concebido post mortem, prevalecendo à igualdade. A problemática sobre a possibilidade de herdar se controverte pela inexistência de norma regulamentadora específica sobre o direito sucessório, mas pelos preceitos de igualdade de filiação se vêm o alcance sucessório dos filhos gerados post mortem. 6

7 Para não prejudicar esses direitos, devendo levar a base principiológica assegurada pela atual Constituição da República, onde em seu regramento pátrio prega à igualdade a proteção desses direitos ainda vão mais além, ao se buscar no texto maior, demais princípios que se enlaçam a busca inerente ao Direito sucessório. Nesse mesma finalidade, conceitua-se filho, aquele nascido a qualquer tempo, resguardado os seus direitos desde a concepção. Assegurados pelo Código Civil em seu art. 2 A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O princípio de Saisine (tem o sentidos de apoderar-se de um bem) consagra a transmissão de forma integral do seu patrimônio aos seus herdeiros, onde a tutela protetiva pertinente ao nascituro, à transmissão da herança se averigua no ápice da morte, contemplando os herdeiros legítimos e testamentários. Nessa visão, assevera Maria Helena Diniz 5 : [...] Filho póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai genético e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestato ; (DINIZ, 2009, pag.550). A possibilidade de não contemplar um filho póstumo, cujo nascimento aconteceu após a morte do pai, em detrimento de falta de uma lei especifica, protegeria seu direito de herança, visto que, infringiria os princípios constitucionais, como o da isonomia e o da igualdade de filiação. Em relação ao posicionamento do tempo, estabelecido pelo código civil, o prazo para ser concebido o herdeiro é de até dois anos a contar da data de abertura da sucessão, é o que se extrai do art , 4 do código civil de Averiguando-se a Súmula n 149 do STF em conformidade com o artigo 205 do código civil, que determina a existência do prazo prescricional de dez anos para se arguir petição de herança. Nessa mesma linha de raciocínio, ao ser considerado herdeiro, deve-se ingressar com a devida ação no prazo decenal, sob pena de prescrição do direito de herança. A grande problemática continua ao tentar estabelecer o tipo de sucessão que se sujeitará o filho concebido após a morte, há de se compreender que os filhos nascidos pela inseminação artificial post mortem são herdeiros legítimos, com fulcro no princípio constitucional da igualdade de filiação. 5 DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. 6. Ed. São Paulo: Saraiva

8 3. As Consequências dos Direito Sucessórios A herança transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários, a abertura da sucessão é se inicia pelo art do Código Civil. A sucessão não ocorre entre pessoas vivas, mas apenas no momento da morte que é o testador transfere seu patrimônio como um todo, assim é o princípio de Saisine. Como consequência desse princípio, o artigo de nosso código civil é claro ao referir que se legitimam a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, afastaria a criança nascida após a morte do autor da herança, através de inseminação artificial, da participação na sucessão, tendo em vista que, teoricamente, apenas as pessoas físicas, ainda que não nascidas, mas já concebidas, teriam capacidade para suceder como herdeiros legítimos. Avaliando a pronuncia dos mencionados artigos, percebe-se que não há previsão legal da técnica de reprodução assistida post mortem, uma vez que nessa espécie, há tão somente o material genético dos pais biológicos, devidamente criopreservado em laboratório para uma possível e futura fertilização. Porem, ao estimar a legislação civil a chamada sucessão testamentária, em seu artigo 1.799, amplia o rol de legitimados a suceder. Através do testamento, podem-se instituir outros beneficiários da herança, pessoas sequer concebidas, pessoas jurídicas e até mesmo pessoas jurídicas ainda não constituídas, para tornarem-se fundação. Sobre o assunto, Maria Berenice Dias, preceitua o seguinte 6 : [...] A determinação de que se interpretem as cláusulas testamentárias buscando identificar o desejo do testador nada mais é do que lhe assegurar as garantias constitucionais mesmo após a morte. Porém, há que se relativizar a garantia de respeito á última manifestação de vontade. Justifica-se a restrição à liberdade de testar do titular do direito de propriedade para assegurar a preservação de sua família. Daí a instituição dos herdeiros necessários, que limita á metade a disponibilidade do titular do patrimônio ; (DIAS, 2011, pag.33). Entretanto, verifica-se que a garantia ao direito sucessório não esta apenas para à pessoa nascida e o nascituro. Conforme o disposto, a chamada prole ou filiação eventual, ou seja, a pessoa ainda não concebida possui legitimidade para ser herdeiro testamentário. Entretanto, para que seja herdeiro aquele antes da concepção, o testador deve indicar a pessoa cujo filho quer contemplar. 6 DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 3. Ed. São Paulo

9 4. Efeito Jurídico O Código Civil 2002 não interpela de modo o assunto, onde não abona nem regula a reprodução assistida, sobre tudo só faz referencia ao tratar sobre a situação da paternidade, prevendo apenas algumas situações, e ainda assim de forma limitada,. O Enunciado n 267 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil diz que, a regra do art.1798 do Código civil / 2002 deve ser estendida aos embriões formados mediante uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. Semelhantemente, o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Britto, através do julgamento da ADI 3.510, que declarou constitucional o artigo 5º da Lei de Biossegurança (Lei /2005), ao entender que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou ao princípio da dignidade da pessoa humana, o Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva, teoria natalista, em contraposição às teorias concepcionista ou da personalidade condicional. Contudo, este entendimento não é pacífico, havendo divergências doutrinárias, pois para vários juristas, o embrião estaria em situação diferente em relação ao nascituro, não merecendo tratamento igualitário. Falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade como direito à saúde e ao planejamento familiar, e quando se reporta a direitos da pessoa humana e até a direitos e garantias individuais como a cláusula pétrea. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritório o bastante para acobertá-la, infra constitucionalmente, contra tentativas levianas ou vazias de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. De onde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida 9

10 autônoma e irrepetível. No que tange a Constituição na ADI de 2005 em que o embrião pré-fecundado é um bem a ser amparado, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento deve ser objeto de proteção pelo direito comum, então, sobre modo o Direito infraconstitucional ampara por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. 5. Petição de Herança Petitio Hereditatis, que se constitui a proteção específica da qualidade de sucessor, para ser reconhecido como tal e obter, em consequência, a restituição da herança, no todo ou em parte, de quem a possua, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título. E o que dispõe o artigo do Código Civil, que o herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título a possua. Fala um breve relato sobre o caso, Carlos Roberto Gonçalves assim diz 7 : [...] "A petição de herança é a ação pela qual o herdeiro procura o reconhecimento judicial de sua qualidade, com vistas a recuperar todo ou parte do patrimônio sucessório, indevidamente em poder de outrem"; (GONÇALVES, 2010, pag. 143). Nem sempre a omissão do nome do herdeiro nas primeiras declarações ou no curso do inventário justifica o ajuizamento de uma ação, pois, conforme dispõe o artigo do Código de Processo Civil. No direito do herdeiro não reconhecido, no qual tem direitos hereditários e não participou da partilha dos bens. Tal ação se julgada procedente, acarreta a nulidade da partilha anterior, tendo em vista que um dos herdeiros não teve participação. O artigo do estatuto processual proíbe é a reabertura de procedimento de inventário já encerrado, para que se examine a habilitação de herdeiro preterido, uma vez que até a partilha, qualquer interessado tem legitimidade para requerer o seu ingresso no inventário, depois de realizada. Diante mão, Maria Berenice Dias relata o termo seguinte 8 : [...] "Mesmo antes da abertura do inventário ou da partilha, o herdeiro pode pedir a reserva de bens enquanto tramita a ação de conhecimento em que busca reconhecer sua qualidade de sucessor. Depois de ultimado o inventário, a ação é a de petição de herança"; (DIAS, 2008, pag. 592). 7 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 7. Ed. São Paulo DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. Ed. São Paulo

11 A ação de petição de herança não se confunde com a ação reivindicatória, apesar de ambas terem a mesma causa de pedir: o direito sucessório do autor sobre bens que estão na posse indevida de outrem. O que as distingue é que a petição de herança tem caráter universal, ou seja, com ela o autor visa a uma universalidade: o patrimônio deixado pelo de cujus. Por sua vez, a reivindicatória é uma ação singular ou particular que pretende bens específicos, tendo por objeto coisas individualizadas. E assim a fala de Maria Berenice Dias, que bem ensina 9 : [...] A ação reivindicatória é movida contra pessoa estranha à sucessão, em tudo igual à ação que seria proposta pelo autor da herança se vivo fosse. Na ação de petição de herança, é buscado o reconhecimento da qualidade de herdeiro e, sucessivamente, a restituição da herança. Assim, quando está em jogo a qualidade de herdeiro do autor, a ação é sempre de petição de herança. De outro lado, quando não se discute a condição de herdeiro entre autor e réu, a ação é a reivindicatória ; (DIAS, 2008, pag. 597). Admite-se a cumulação de ações, desde que compatíveis os pedidos e adequados o rito processual. Frequentemente, cumula-se a petição de herança com a ação de investigação de paternidade ou com a declaratória da condição de companheiro. A petição de herança deverá ser proposta pelo herdeiro não reconhecido no prazo de até dez anos, contados a partir da abertura da sucessão. No entanto, cumpre ressaltar que o prazo ficara interrompido se acaso a petição de herança estiver cumulada com outras ações, como investigação de paternidade. A legitimidade cabe a quem se afirma herdeiro e busca esse título, pretendendo que lhe pertença exclusivamente à herança, ou parte dela, valer-se da ação de petição de herança. Continuando na linha de raciocínio de Maria Berenice Dias 10 : [...] O herdeiro resultante das técnicas de reprodução assistida post mortem pode fazer uso da ação petitória para o reconhecimento de seu direito à herança ; (DIAS, 2008, pag. 594). Se não reconhecida à união estável pelos herdeiros em sede de inventário, o companheiro sobrevivente dispõe de legitimidade para a propositura da ação de reconhecimento da união, cumulada com a ação de petição de herança. O Supremo Tribunal Federal sumulou o entendimento de que a petição de herança é prescritível, através da Súmula 149, que dispõe: "É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança". Como não há previsão expressa, o prazo é o de 10 (dez) anos, artigo 205 do Código Civil. 9 DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. Ed. São Paulo DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. Ed. São Paulo

12 6. Prescrição Contra Menores A prescrição não corre contra os absolutamente incapazes. Entretanto, no que diz respeito aos menores de idade, a causa impeditiva da prescrição somente ocorre até que ele complete 16 anos de idade. Referido instituto encontra-se na parte geral do CC, especificamente no art. 189 ao art Porém, relevante para o assunto em tela é o disposto no Inciso I do art. 198 do CC, o qual prevê que não corre o prazo prescricional contra os absolutamente incapazes descritos no art. 3º do Códex Civil. Os artigos 197, inciso I a III, art.198 inciso I, art. 199 inciso I e II, todos, do Código Civil, estabelecem as causas impeditivas da prescrição. As causas impeditivas da prescrição são as circunstancias que impedem que seu curso inicie e as suspensivas, as que paralisam temporariamente o seu curso; superado o fato suspensivo, a prescrição continua a correr, computado o tempo decorrido antes dele. As causas impeditivas da prescrição se fundam no status da pessoa, individual ou familiar, atendendo razões de confiança, amizade e motivos de ordem moral. Assim diz DINIZ, Maria Helena, (Curso de Direito Civil, 2003, pag. 341) 11. O rol de pessoas descritas no supracitado artigo é taxativo, no entanto, quando este é utilizado concomitantemente com o art. 198, I, para descrever os casos em que não fluirá o prazo de prescrição, algumas divergências surgem devido à variedade de episódios concretos que não estão definidos expressamente na lei, os quais apontam para a necessidade de conjugação de outros institutos jurídicos a fim de que os direitos sejam protegidos ou exercidos. 7. Biodireito O ato de o casal se se sujeitar-se à situação de tal forma, que são profundamente desgastante, tanto psicológica quanto física, confirma a prova de amor entre eles e do casal para com o filho, que tanto pretendem gerar. O fato exposto não pode ficar a desejar à Constituição Federal, que busca para a família a proteção e o bem-estar, onde expõe em sua obra, que a família é a base da sociedade brasileira, tendo especial proteção do Estado, separando um Capítulo para discipliná-la. Assim, determinados princípios do Direito de 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. 20. Ed. Rev. Aum. SP: Saraiva

13 Família podem ser outorgado ao biodireito, sabendo que este defende um dos fatores basilares da família. Maria Helena Diniz nos ensina que 12 : [...] Os princípios do biodireito têm caráter humanístico e vinculação direta à justiça. Possuindo como função esclarecer e estabelecer limites para as técnicas médicas, impõem-se de modo peculiar, contribuindo para grandes evoluções no ramo da saúde...; Tais princípios são respectivamente: o da autonomia, da beneficência, da não maleficência, da justiça e o da dignidade da pessoa humana ; (DINIZ, 2002, pag. 14). O dever profissional da área médica primeiramente condiz com os princípios, de pautarse na vontade do próprio paciente, respeitando assim seus valores morais e religiosos. Dessa forma, o consentimento livre, desde que informado, não preceitua o modo de tomar decisões quando tratar-se de pacientes incapazes ou não tiver como fazê-lo por não possuir independência para tanto. A vontade do indivíduo capaz deve respeitada. No principio da beneficência recomenda-se que nas alegações de auxílio ao paciente, onde o médico só pode intervir se for para o bem do paciente, não são permitidas técnicas que desgasta o paciente. Já no princípio da não maleficência existe caráter ético, e transcorre do primum non nocere, demostrando não promover prejuízo de modo proposital ao paciente. Intervindo no parecer de sempre atuar com cautela relevante a boa ética médica, refutando assim, possíveis prejuízos. Assim no princípio da Justiça, entretanto, solicita a imparcialidade, nos quais os iguais devem ser cuidados de modo igual, onde é ligada a justiça distributiva. Legitimando-se a racionalização das capacidades médicos que contempla ao bem estar da sociedade, baseando nos princípios permeados que auxiliar e limita técnicas que se opõe a boa ética médica. Portanto, o principio da dignidade humana pretende adequar relevância na igualdade, não oferecendo cuidados desiguais. Nas relações jurídicas esse princípio aprecia que a dignidade deve ser perpetuada, e de grande importância, onde a liberdade no qual jamais pode ser suprimida, valorando sob a égide de averiguando a realização desse princípio em todas as relações sociais, assegurando o essencial para ter uma vida digna. Esse princípio consta na Constituição Federal no art. 1, inciso III. Na ingerência da inseminação artificial, a bioética estabelece valores que devem ser respeitados nas técnicas de reprodução humana. Devendo predominar o respeito à vida no 12 DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do Biodireito. 2. Ed. São Paulo: Saraiva

14 valor ético, restabelecendo-se de limites o crescimento da medicina, não podendo ter condutas que restringe a sua dignidade. 8. Biossegurança A Lei de 24 de Março de 2005 que regulamenta os incisos II, IV e V do 1º do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados - OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança - CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança - PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no , de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º e 16º da Lei nº , de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. O Brasil pretende com essa nova Lei de Biossegurança, reordenar as normas de biossegurança e os mecanismos de fiscalização sobre as condutas que envolvam os organismos geneticamente modificados, sendo elas a condução, cultivo, produção, manipulação, transporte, transferência, importação, exportação, armazenamento, pesquisa, comercialização, consumo, liberação no meio ambiente e descarte, conforme preconiza o art. 1, de forma a proteger a vida e a saúde humana, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente. 9. Filiação Com a possibilidade das técnicas reprodutivas, provem o direito de conceber um filho, na esperança de continuar o vinculo paternal absoluto no seio familiar, mesmo após o falecimento do genitor. Analisar o reconhecimento da origem sanguínea a partir da Filiação da reprodução assistida, origem da qual, nem um legislador que é contemplado no mundo no âmbito da civilização, venha contestar o direito de conceder uma vida ao próprio filho. Esse assunto, versa apresentar o arbítrio doutrinário, Silvio de Salvo Venoso faz dois entendimentos 13 : [...] Primeiro, entende que a procriação é, portanto, um fato natural. Já segundo ele discorre que: sob o aspecto do direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos. Já sobre esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder de família, que os pais exercem em 13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. Ed. v. 6. SP: Atlas,

15 relação aos filhos menores bem como os direitos protéticos e assistência em geral... ; (VENOSO, 2011, pag. 223). Segundo ELEMENTOS CRÍTICOS DE DIREITO DE FAMÍLIA, entende que: O que determina a verdadeira filiação não é descendência genética, e sim os lanços de afeto que são construídos sem especial na adoção. (FACHIN, 2008, pag. 347) 14. Marido e mulher, mesmos direitos e deveres. Filhos tidos dentro do casamento, mesmos direitos e deveres que os tidos fora do casamento. Assim opera a Constituição de Tendência de "constitucionalização" do Direito de Família, fruto recente. A Constituição de 1824 tratava somente da família imperial, e proclamada à República, a Constituição trazia um dispositivo sobre a matéria, tentando operar uma separação entre o poder da Igreja e o poder do Estado, e até a Constituição Federal de 1988, a lei fundamental da família era o Código Civil brasileiro. Em 1988, há uma guinada fundamental, a legislação infraconstitucional acaba sendo recolhida, no plano dos princípios básicos, pelo capítulo da família na Constituição Federal. Na incompatibilidade, não há recepção por inconstitucionalidade superveniente. 10. Reprodução Assistida O embrião concebido no laboratório (crioconservados) e ainda não implantado no útero também tem direito sucessório? A questão é realmente arrebatadora, envolvendo argumento bioetico, alguns autores, entendem que não pode ser reconhecido qualquer direito sucessório para o embrião concebido artificialmente e ainda não implantado, interpretando restritivamente o citado dispositivo legal. O Professor Cristiano Chaves de Farias aborda essa questão, onde discussão doutrinaria são travadas acerca da situação sucessória do embrião laboratorial: a expressão já concebida do texto legal, o artigo do Código Civil relata o seguinte: Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; abrangendo também a concepção laboratorial. A posição prevalecente em doutrina, é são sentido de que a partir da incidência da legalidade constitucional entre os filhos, não se pode subtrair do embrião laboratorialmente 14 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. RJ: Renovar,

16 concebido, e ainda não implantado, o direito à sucessão. Dispara enfaticamente Fabio Ulhôa Coelho 15 : [...] Para que não ocorra discriminação da filiação, deve-se considerar que os embriões crioconservados produzidos com o material genético fornecido por pessoas casadas ou em união estável têm capacidade para suceder se vierem um dia a ser inseminadas num útero e nascerem com vida. Inclusive tem um entendimento no Enunciado 267 da Jornada de Direito Civil: A regra do art do código civil deve ser estendida aos embriões formados mediante ouso de técnica de reprodução assistida, abrangendo assim a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança ; (COELHO, 2012). A questão do reconhecimento de direito sucessório ao embrião criogenizado (ainda não implantado no útero) impede prospectar a interpretação para que a referida norma tenha o seu sentido explicitado em consonância com os ideais de inclusão e de proteção à dignidade humana, com vistas a expurgar, definitivamente alguma interpretação que se mostre incompatível com a Constituição, sendo assim, vale asseverar que o embrião laboratorial vindo a ser implantado e nascer com vida, não pode ser privado do direito sucessório, sob pena de tratamento desigual injustificado, espancando o ideal almejado pelo constituinte. Da parte dos autores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, eles pronuncia o seguinte 16 : [...] Já havia concepção laboratorial, quando do falecimento do genitor, o filho terá direito sucessório, uma vez que o art é de clareza solar ao afirmar que a capacidade para suceder é reconhecida em favor de quem nasceu ou foi concebido. Não havendo diferenciação entre a concepção uterina ou laboratorial, é forçoso concluir que ambas estão abarcadas em homenagens ao princípio constitucional da igualdade entre os filhos (que é o principio da inclusão e não da exclusão) ; (FARIAS e ROSENVALD, pag. 84, 2015). Se não havia concepção em se tratando apenas de sêmen congelado, sem que tenha ocorrido a concepção laboratorial, não há que se falar em direito sucessório, exatamente pelo principio da isonomia, porque as situações são absolutamente distintas e a igualdade substancial consiste em tratar desigualmente quem está em situação desigual, o exuberante quadro apresentado pelas novas técnicas reprodutivas nos apresenta uma singular situação jurídica, na qual uma pessoa será filha de um homem já morto, mas não será seu herdeiro legítimo, caso não esteja concebida (no útero materno ou no laboratório) no momento da abertura da sucessão. 15 COELHO, Fabio Ulhôa. Direito Civil vol. 05 Família e Sucessão - Ed FARIAS, Cristiano Chaves de. 7º volume: Curso de Direito Civil, Sucessões. Ed. Atlas

17 Nesse caso, porém poderão de qualquer sorte (art º / CC), dês que tenha sido concebido no prazo de dois anos, contados a partir da data do óbito (abertura da sucessão), sob pena de caducidade da disposição testamentária. O embrião já concebido e ainda estando no laboratório terá de ser implantado no útero no prazo máximo de três anos, conforme previsão expressa do art. 5º da lei /05, Lei de Biossegurança, cuja compatibilidade com o Texto Constitucional foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 3510/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto. Ultrapassado o referido lapso temporal, o embrião terá de ser implantado para fins reprodutivos ou caso não mais se tenha interesse gestacional, será descartado encaminhado para pesquisa com células-tronco. Na luz do art. 205 do código civil, o prazo prescricional é de dez anos, uma vez implantado no útero e sobrevindo o nascimento com vida, poderá então, propor uma ação de petição de herança, para reclamar seus direitos hereditários. Maria Helena Diniz 17, ao manifestar-se acerca do tema, é enfática em sua posição, não admitindo como terapêuticos os processos da reprodução assistida. Profere, nessa senda, o seguinte comentário: [...] É mister que se tome consciência de que aqueles processos de fertilização humana assistida não trazem em si, remédio algum à esterilidade, pois quem é estéril continuará a sê-lo, uma vez que, na verdade, o partícipe da criação é o doador, um estranho ao casal, que tão somente coloca à disposição seu material fecundante ; (DINIZ, 2009). Há necessidade da fertilização de material (geralmente, sêmen) de terceiro ao casal, em razão de esterilidade de um daqueles ou de ambos (neste caso, há equiparação com a transferência de embrião do outro casal). Como não haverá qualquer liame biológico entre o marido ou esposa (ou companheiro/a) e a futura criança, critério de filiação não é a consanguinidade, sendo o parentesco civil, ao contrario daquele da mãe ou de pai que contribui com gametas (parentesco natural). Nesta, o parentesco se estabelece no âmbito da consanguinidade, ou seja, trata-se de parentesco natural (pode haver presunção: incisos I e II do art , CC) o fundamento biológico associado à existência do casamento é o suficiente para estabelecer o vinculo de paternidade, de maternidade e filiação. 17 DINIZ. Maria Helena. O estado atual do biodireito. 6. Ed. São Paulo: Saraiva

18 Há a questão de a técnica de reprodução assistida homóloga ocorrer no período em que já havia falecido o marido ou o companheiro, é, portanto, o nascimento ocorrer depois dos 300 dias do falecimento do ex-parceiro. No caso da técnica conceptiva post mortem, ainda sequer havia embrião no momento do falecimento do ex-cônjuge ou ex-companheiro, motivo pelo qual surge problema para fins sucessórios (art. 1798, CC). 11. Criogenização É erroneamente chamada de criogenia, que é a ciência que estuda o congelamento de materiais genéticos, e tem como objetivo preservar o congelamento de óvulos, tecido ovariano, espermatozoides e embriões, na baixa temperatura de 196 graus Celsius negativos, para que sejam usados novamente depois de certo período de tempo. Estando no ramo das ciências física e química, a criogenia vem do grego, krýos = gelo + génos = origem, tem por finalidade o estudo das tecnologias para a produção de temperaturas muito baixas, principalmente até à temperatura de ebulição do nitrogénio líquido 18, e o comportamento dos elementos e materiais nessas temperaturas sendo que a tecnologia usada explora os efeitos de transferência térmica entre um agente e o meio. Atualmente sua aplicação é evidenciada nos bancos de material genético para o tratamento de reprodução assistida in vitro. Pra ser bem claro, o entendido de criogenização, nesse caso, é o ato de congelamento de óvulo e espermatozoide e formando o embrião a baixa temperatura, para que no futuro possa ser usado esse material sem nenhuma perda, e assim mais na frente casais podem usar para uma nova inseminação artificial, realizando assim o desejo de construir sua prole. 12. O Desacordo entre os Doutrinadores da Reprodução Assistida Post Mortem Na esfera jurídica, o conflito da técnica de criopreservação do material genético, mesmo com o falecimento do marido, é a reprodução assistida Post Mortem, com a finalidade de oferecer à esposa a inseminação do seu sêmen, e assim concebendo um filho de um pai Pré- Moriente. Do reconhecimento de norma estabelecida, Rolf Madaleno 19, entende que: 18 acesso em 20/02/ MADALENO, Rolf, 1954 Curso de direito de família/rolf Madaleno. RJ: Forense,

19 [...] A única norma que disciplina a matéria é a Resolução do Conselho Federal de Medicina de nº 1.975/2010. Resolução essa que apenas disciplina ser possível à técnica após a morte do doador de material genético, desde que tenha deixado autorização em vida ; (MADELENO, 2011). Em relação aos efeitos da reprodução humana, Paulo Lobo 20 diz que: [...] A identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo ; (LOBO, 2008, pag. 347). Já na concepção de Fabio Ulhôa Coelho 21, entende que: [...] Na filiação, o porta a herança genética do pai e da mãe identificados em sua certidão de nascimento. Pode ter sido concebido numa relação sexual entre eles ou em decorrência do emprego de técnica de fertilização assistida homóloga ; (COELHO, 2012, pag ). Segundo Eduardo de Oliveira Leite 22, relata: [...] A inseminação post mortem (também denominada inseminação intermediária, já que não é homóloga nem heteróloga) não se justifica porque não há mais o casal, e poderia acarretar perturbações psicológicas graves em relação à criança e a mãe, daí sua conclusão quanto ao desaconselhamento de tal possibilidade ; (LEITE, 2008, pag. 368). Diante disso, há na Câmera de Deputado ainda em trâmite, o projeto de Lei nº 1.184/03, a PL em destaque, objetiva regulamentar as indagações inerentes à reprodução humana 23. Constata-se, que enquanto não houver uma reforma legislativa, caberá à doutrina e à jurisprudência fornecer subsídios para a solução no ponto de vista ético e científico. 13. CFM - Conselho Federal de Medicina No entendimento do Conselho Federal de Medicina 24 em sua Resolução Nº 1957/10 de Normas Éticas para a utilização das Técnicas de Reprodução Assistidas, segue o seguinte: 1 - As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade. 2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente. 20 LOBO, Paulo. Direito civil: família. Ed. São Paulo: Saraiva COELHO, Fabio Ulhôa. Direito Civil vol. 05 Família e Sucessão - Ed LEITE, Eduardo de Oliveira. Bioética e presunção de paternidade. Grandes temas da atualidade: Bioética e Biodireito. Rio de Janeiro: Forense, acesso em 25/05/ acesso em 25/05/

20 3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil. Visando, ainda, aos reflexos éticos ocasionados por conta da falta de regulamentação da Reprodução Assistida, conforme já asseverado, foi criado pelo Conselho Federal de Medicina a Resolução nº /2013, qual salienta que a doação de gametas deve ter caráter gratuito e sob anonimato, sendo que somente por motivação médica os dados podem ser fornecidos exclusivamente para médicos, resguardada a identidade civil do doador. 14. A Segurança Jurídica na Reprodução Assistida Post Mortem Com a divergência dos doutrinadores no direito sucessório, em que o embrião da reprodução assistidas post mortem, não teria direito sucessório, por não ter sucedido no momento do falecimento do genitor, pois prejudicaria aos herdeiros de pai pré-morto. No entanto Maria Berenice Dias 25, entende que: [...] A tentativa de emprestar segurança aos demais sucessores no deve prevalecer sobre o direito hereditário do filho que vem a nascer, ainda que depois de alguns anos ; (DIAS, 2008, pag.1180). Somente os filhos de pai pré-morto é que tem princípios da segurança jurídica, onde assegura o cidadão desde nascimento ao seu desenvolvimento em todos os setores de sua vida. Assim, constata-se que na visão de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho 26, prossegui: [...] Não devem prevalecer às assertivas que privilegiam a suposta segurança no processo sucessório. Ainda sobre o entendimento de Albuquerque Filho, o herdeiro preterido, objetiva não só a declaração da qualidade de herdeiro como também a restituição do patrimônio deixado pelo falecido ; (ALBUQUERQUE, 2006, pag. 174). Já na concepção de Dario Alexandre Guimarães Nobrega 27 deve-se, [...] Dar mais peso para os princípios da dignidade e da igualdade, os quais são fundamento de todo o ordenamento jurídico ; (NOBREGA, 2011, pag. 55). Segundo relato de Rolf Madaleno 28 : 25 DIAS, Maria Berenice, Manual das sucessões. São Paulo: RT ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de. Fecundação artificial post mortem e o direito sucessório. São Paulo: IOB Thompson NÓBREGA, Dario Alexandre Guimarães. A Reprodução Humana Assistida Post Mortem e o Direito Sucessório do Concebido. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Ano XII. Nº 20, Fev. - Mar. 20