A bioética, o direito e as novas tecnologias de diagnóstico pré-natal: o caso do aborto por anomalia fetal

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1 Aborto: conquistas e desafios. ST 11 Paula Pinhal de Carlos Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS) e ADIBIS Palavras-chave: Aborto anomalia fetal novas tecnologias de diagnóstico pré-natal A bioética, o direito e as novas tecnologias de diagnóstico pré-natal: o caso do aborto por anomalia fetal 1. O impacto das novas tecnologias de diagnóstico pré-natal: o caso da anencefalia O avanço da ciência permitiu o surgimento de novas tecnologias de diagnóstico pré-natal. A partir desses exames, passou a ser possível a identificação intra-uterina de anomalias fetais consideradas letais. A capacidade da medicina de verificar a saúde do feto gerou um paradoxo, pois é impossível oferecer aos pacientes a opção de amenizar o sofrimento decorrente desse diagnóstico i. Para as gestantes e/ou os casais que se sentem incapazes de suportar psicologicamente a gestação de um feto com tais anomalias, a única alternativa a ser oferecida é a interrupção da gestação. No entanto, atualmente não há, em nosso país, previsão legal para a realização do procedimento médico de interrupção da gravidez nesses casos. Sendo o feto inviável, ou seja, não possuindo o substrato capaz de mantê-lo vivo fora do útero materno, haveria aborto caso tal gestação fosse interrompida? Pode-se sustentar que tratar-seia de uma antecipação do parto, o que não teria reflexos para a vitalidade do recém-nascido, podendo produzir um efeito psicológico benéfico na mãe ii. Conforme Junges, é possível prever conseqüências graves para a gestante, podendo parecer desprovida de sentido a gestação, já que ela não receberá em seus braços um filho vivo. Havendo um conflito da manutenção da gestação com os interesses da mãe, quando essa afirma não poder suportar levar a gravidez até o fim, seria eticamente aceitável cortar essa ligação iii. No que tange ao conflito existente entre os direitos do nascituro e de seus pais, salienta Lilie que o direito do feto à vida, caso se entenda que ele a possui, não anula o direito dos genitores. Logo, caberia sustentar que o feto é titular de um direito firme à vida apenas se possui a potencialidade de converter-se em um ser autoconsciente, capaz de autodeterminação e livre-atuação iv. A discussão do aborto em decorrência de graves anomalias fetais faz suscitar a questão ética da eugenia. Fala-se em eugenia quando se busca selecionar os indivíduos que mereceriam viver. No entanto, a defesa do aborto nesses casos não é baseada em critérios discriminatórios, mas no fato de que não há tratamento para as anomalias, bem como no de que a morte prematura é certa. Ademais, defende-se apenas que a gestante e/ou o casal possam ter a opção de realizar o procedimento, e não que isso seja obrigatório devido ao diagnóstico da enfermidade. Outra questão ética freqüentemente suscitada é a referente à qualidade de vida dos recém-nascidos. A qualidade de vida diz respeito à

2 2 preocupação com as condições de uma vivência digna. Eles possuirão uma vida muito breve e com pouca qualidade, em virtude das graves anomalias. Para Engelhardt, a qualidade de vida deve incluir não só a qualidade de vida considerada pelos indivíduos ligados a essa vida, como os pais, mas também a qualidade de vida do modo com que ela será percebida por quem a vai viver v. Verifica-se, pelo exposto, que a possibilidade de diagnóstico da anencefalia fetal gera inúmeros reflexos éticos, médicos e jurídicos. Isso é decorrente do fato de não ser possível oferecer uma alternativa à gestante e/ou ao casal que desejam não levar a gravidez a termo. Caberá agora analisar os dispositivos legais aplicáveis à questão do aborto decorrente de grave anomalia fetal, bem como verificar quantos são e o que propõem os projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional. 2. A ausência de previsão expressa do aborto decorrente de anencefalia fetal na legislação brasileira: dispositivos legais aplicáveis e projetos de lei em tramitação O aborto é proibido em nosso país, sendo tipificado penalmente nos artigos 124 a 128 do Código Penal. Os dispositivos possuem penalidades aplicáveis quando o aborto é praticado pela gestante ou por terceiro, mesmo que com o seu consentimento. Há apenas duas exceções legais, por meio das quais o aborto praticado por médico não é punido, previstas no artigo 128: quando não há outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resulta de estupro (desde que se tenha o consentimento da gestante ou de seu representante legal). Logo, tem-se que não há disposição expressa na legislação penal acerca dos casos de grave anomalias fetais. Ressalta-se que os dispositivos aplicáveis ao delito de aborto foram promulgados em 1940, quando ainda não estava disponíveis no país os exames que permitem o diagnóstico dessas enfermidades. Portanto, estamos diante de uma lacuna dinâmica da legislação, já que ela é existente desde o momento em que a lei é promulgada, o que se deve ao não desenvolvimento das tecnologias de diagnóstico pré-natal à época da elaboração da lei. Quanto à permissão do aborto quando a gestação resulta de estupro, comparando-a com o caso de grave anomalia fetal, tem-se que, de acordo com Carvalho e Ferraz, deve ser feito o seguinte questionamento: porque a legislação pátria aceita o aborto em caso de estupro [...] e não o aceita quando há certeza de que o feto possui alguma anormalidade tamanha que será impossível a sua sobrevivência, ou, se possível for, demandará a utilização de drogas fortíssimas e aparelhagem especial, enquanto se puder mantê-lo vivo? vi Cabe referir, por fim, que a proibição legal não exclui a prática do aborto em nosso país, ressaltando-se que ineficácia da legislação nesse aspecto vii. Especificamente no que se refere a anomalias fetais, segundo Gollop, em noventa e oito por cento dos casos de diagnóstico de síndrome de Down efetuados no Instituto de Medicina Fetal e Genética Humana, localizado em São Paulo, os casais optam pelo abortamento, ainda que esse procedimento seja proibido por lei viii.

3 3 Não existindo regulamentação específica no Código Penal, devem ser aplicáveis dispositivos constitucionais. Assim, tem-se que seria cabível a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à saúde. A dignidade da pessoa humana deve ser tida como o fundamento de todo o sistema de direitos fundamentais, já que, para Sarlet, estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da mesma, devendo ser interpretados com base em tal princípio ix. A Constituição Federal consagra também os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à saúde. Quanto ao direito à vida, tem-se que a Constituição não faz referência à vida do feto. No que se refere ao direito à liberdade, deve ser ponderada a liberdade da gestante e/ou do casal de se submeter ao procedimento de interrupção da gestação nos casos de anencefalia. Tal direito entrará em conflito com os direitos do feto apenas se compreendermos que a ele é assegurado o direito à vida. Já em relação ao direito à igualdade, é possível, a partir do entendimento da questão do aborto como sendo de saúde pública, compreender-se que a ausência de regulamentação do aborto em decorrência de grave anomalia fetal gera um tratamento desigual entre mulheres e/ou casais com condições econômicas desiguais, já que somente as mulheres e/ou casais pobres teriam necessariamente de recorrer ao Poder Judiciário para solicitar autorização judicial para a realização do aborto, procedimento acessível aos que possuem condições financeiras mais favoráveis. Por fim, cabe referir que a saúde deve ser compreendida como um estado de completo bem-estar. Portanto, ainda que a gestante não possua uma doença, nesses casos a proibição da interrupção da gestação pode ser tratada como uma questão de saúde, em virtude da angústia e do sofrimento gerados para a gestante e/ou o casal que acreditam não poder suportar levar a gravidez a termo. No que tange aos projetos de lei, verifica-se que tramitam no Congresso Nacional alguns acerca da interrupção da gestação dos fetos ditos inviáveis. O debate travado envolve diversos posicionamentos e argumentos morais e jurídicos. No caso do Brasil, um país de tradição católica, a idéia da vida humana como algo sagrado e que possui valor intrínseco por muitas vezes subjaz a discussão. É natural e até necessário que a legislação seja modificada com o intuito de se adequar os novos hábitos e usos incorporados socialmente x. Há atualmente seis projetos de lei tramitando no Congresso Nacional referentes ao aborto decorrente de anencefalia ou de outras anomalias fetais graves. O Projeto de Lei nº 3.280, de 1992, é de autoria do deputado federal Luiz Moreira e dispõe sobre a autorização para a interrupção da gravidez até a vigésima quarta semana quando o feto for portador de graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais e desde que precedida de indicação médica. Prescreve ainda que o parecer médico favorável à interrupção da gestação deve ser dado por pelo menos um médico e que este deve ser diverso daquele que realizará o aborto. O Projeto de Lei nº 1.956, de 1996, de autoria da deputada federal Marta Suplicy, objetiva autorizar a interrupção da gravidez quando o produto da concepção não apresentar condições de sobrevida em decorrência

4 4 de malformação incompatível com a vida ou de doença degenerativa incurável, precedida de indicação médica, ou quando for constatada a impossibilidade de vida extra-uterina. Já o Projeto de Lei nº 1.459, proposto em 2003, de autoria do deputado federal Severino Cavalcanti, tem o objetivo de penalizar o aborto em decorrência de anomalia fetal. Busca o seu autor acrescentar um parágrafo ao artigo 126 do Código Penal, prevendo a aplicação da pena do artigo aos casos de aborto provocado em razão de anomalia fetal. O Projeto de Lei nº 4.360, de 2004, da autoria do deputado federal Doutor Pinotti, busca isentar de ilicitude a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia, desde que a enfermidade seja comprovada por laudos independentes de dois médicos. O Projeto de Lei nº 4.403, também de 2004, de autoria da deputada federal Jandira Feghali, dentre outros deputados, prevê o acréscimo do inciso III ao artigo 128 do Código Penal, o qual disporia acerca do aborto terapêutico, quando há evidência clínica embasada por técnica de diagnóstico complementar de que o feto possui grave e incurável anomalia, a qual implique na impossibilidade de vida extra-uterina. Por fim, o Projeto de Lei nº 4.834, de 2005, que tem como autores os deputados federais Luciana Genro e Doutor Pinotti, também objetiva acrescentar o inciso III ao artigo 128 do Código Penal. 3. Demandas judiciais: a concessão de alvarás autorizando a realização do procedimento médico e o debate no Supremo Tribunal Federal frente ao julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/2004 Em virtude da não autorização do procedimento médico de abortamento pela legislação penal, a qual admite como excludente do delito de aborto somente as hipóteses de risco de vida para a mãe e gravidez decorrente de estupro, algumas pessoas buscaram socorrer-se do Poder Judiciário, postulando autorizações judiciais para que pudessem realizar a interrupção da gestação. Os alvarás judiciais concedidos no país autorizando a realização do procedimento médico e a análise da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/2004 pelo Supremo Tribunal Federal demonstram o adiantamento do Poder Judiciário no enfrentamento da temática. Para Sá, o descompasso entre Tecnologia e Direito abre fissuras nos ordenamentos jurídicos que não estão munidos com instrumentos legais para fazer frente às novas situações surgidas xi. Essas fissuras serão preenchidas pelo Poder Judiciário, frente ao caso concreto. O alvará é importante porque, na sua ausência, poucos médicos realizam a interrupção de gestação de fetos inviáveis em hospitais públicos xii. Buscamos, então, examinar algumas decisões acerca da autorização legal para a realização do abortamento em razão de anencefalia fetal, que é a anomalia mais comumente verificada nos pedidos judiciais. Nossa pesquisa restringiu-se aos acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. As decisões judiciais foram buscada na Internet, através do site do Tribunal. Utilizamos para a busca as expressões anencefalia, anencéfalo

5 5 e anencefálico. Encontramos cinco acórdãos, sendo que todos eles foram favoráveis à realização do procedimento médico de interrupção da gestação. Na primeira decisão judicial xiii, o relator salienta que não se trata de autorização de uma conduta ilícita, enquadrando o aborto como terapêutico, ou seja, legal, pois teria como objetivo resguardar a integridade física da gestante e salvar sua vida. A segundo decisão judicial xiv também possui o argumento do risco de vida à gestante, devido às dificuldades existentes no parto de anencéfalos. Entende o julgador que a interrupção da gestação faz-se necessária porque a morte do feto é inequívoca e também devido ao fato de que o procedimento médico trará benefícios para a gestante. No terceiro julgado xv, a relatora ressalta que é preciso atentar para a evolução da sociedade. Entende a julgadora que a norma penal protege a vida, e não a falsa vida. Compreende que não se poderia exigir da mulher outra conduta que não seja a interrupção da gravidez. O quarto julgado xvi possui a mesma fundamentação do anterior, deferindo o pedido. No entanto, ressalta-se que a desembargadora utiliza a expressão antecipação terapêutica do parto, em oposição à expressão aborto, devido ao fato de o anencéfalo ser considerado um feto inviável. Por fim, no último acórdão xvii, o julgador salienta que o anencéfalo seria um morto cerebral, não sendo possível exigir outra conduta à gestante que não a antecipação do parto. Também aqui está presente a expressão antecipação terapêutica do parto. Percebe-se, do exposto, que os advogados das partes e os julgadores não inovam em suas argumentações. Freqüentemente ficam atrelados aos dispositivos do Código Penal, realizando extensões da categoria risco de vida para a gestante, com base nos laudos médicos. Quanto à Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, tem-se que ela foi proposta em junho de 2004, tendo sido julgada em 1º de julho do mesmo ano o seu pedido liminar, o qual foi concedido pelo ministro Marco Aurélio Mello. Até 20 de outubro, ocasião da cassação da liminar pelo STF, mulheres grávidas de fetos com anencefalia foram autorizadas a interromper a gestação e os profissionais de saúde que as atendessem na corriam o risco de processos judiciais por acusação de prática ilícita do aborto xviii. Um dos grandes argumentos inseridos na peça processual é o da diferenciação entre antecipação terapêutica do parto e aborto, em virtude da inviabilidade do feto. É referida, também, a lacuna existente na legislação penal, já que no momento da promulgação do Código Penal não havia tecnologias de diagnóstico pré-natal disponíveis. A Argüição coloca o não oferecimento da antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia fetal como ameaça ou violação aos seguintes preceitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, direito à liberdade e direito à saúde. Busca-se com a ação a interpretação conforme a Constituição Federal dos dispositivos penais referentes ao aborto, impedindo a sua aplicação aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de anencefalia, contanto que a anomalia seja devidamente certificada por médico habilitado. Por fim, ressalta o documento que a imposição à gestante de carregar em seu ventre o anencéfalo contra a sua vontade pode ser

6 6 equiparada à tortura psicológica, vedada constitucionalmente. A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental aguarda decisão final. Verifica-se, então, que o Poder Judiciário, devido à ausência de regulamentação específica, demonstra um adiantamento, pelo menos no que se refere à anencefalia. Isso ocorre porque, frente às modificações sociais, faz-se necessário dar uma resposta às partes. Referências ALMEIDA, Marcos de. Considerações bioéticas sobre o aborto. In: GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F. (orgs.). A bioética no século XXI. Brasília: Universidade de Brasília, 2000, p BRASIL. Apelação Crime nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: José Antonio Hirt Preiss, julgado em 12 de setembro de BRASIL. Apelação Crime nº , Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: José Antônio Cidade Pitrez, julgado em 20 de fevereiro de BRASIL. Apelação Crime nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relatora: Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 14 de abril de BRASIL. Apelação Crime nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relatora: Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 09 de junho de BRASIL. Apelação Crime nº , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: Marcel Esquivel Hoppe, julgado em 05 de outubro de BRASIL. Constituição federal, código penal e código de processo penal. 5.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, CARVALHO, Thais Daí Ananias de; FERRAZ, Carolina Ananias Junqueira. Aborto eugênico: uma questão biojurídica. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p DINIZ, Debora. Aborto e inviabilidade fetal: o debate brasileiro. In: LOYOLA, Maria Andréa (org.). Bioética, reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Associação Brasileira de Estudos Populacionais; Brasília: Letras Livres, 2005, p Quem autoriza o aborto seletivo no Brasil?: médicos, promotores e juízes em cena. Physis: revista de saúde coletiva, Rio de Janeiro, v. 13, n. 2, p , ENGELHARDT JR., H. Tristram. Fundamentos da bioética, tradução de José A. Ceschin. São Paulo: Loyola, FRIGÉRIO, Valentin et alii. Aspectos bioéticos e jurídicos do abortamento seletivo no Brasil. In: Aborto legal: implicações éticas e religiosas. São Paulo: CDD, 2002.

7 7 GOLLOP, Thomaz Rafael. Abortamento. In: GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F. (orgs.). A bioética no século XXI. Brasília: Universidade de Brasília, 2000, p JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Unisinos, LEONE, Salvino; PRIVITERA, Savatore; CUNHA, Jorge Teixeira da (coords.). Dicionário de bioética. Aparecida: Perpétuo Socorro; Santuário, LILIE, Hans. Aborto eugênico. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (org.). Biotecnologia, direito e bioética: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte: Del Rey; PUC Minas, 2002, p SÁ, Elida. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, SORRENTINO, Sara Romera Aborto inseguro. In: REDE NACIONAL FEMINISTA DE SAÚDE E DIREITOS REPRODUTIVOS. Saúde da mulher e direitos reprodutivos: dossiês. São Paulo: Rede Nacional Feminista de Saúde e Direitos Reprodutivos, 2001, p i FRIGÉRIO, Valentin et alii. Aspectos bioéticos e jurídicos do abortamento seletivo no Brasil. In: Aborto legal: implicações éticas e religiosas. São Paulo: CDD, 2002, p. 77. ii LEONE, Salvino; PRIVITERA, Savatore; CUNHA, Jorge Teixeira da (coords.). Dicionário de bioética. Aparecida: Perpétuo Socorro; Santuário, 2001, p. 40. iii JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 143 e 144. iv LILIE, Hans. Aborto eugênico. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo (org.). Biotecnologia, direito e bioética: perspectivas em direito comparado. Belo Horizonte: Del Rey; PUC Minas, 2002, p v ENGELHARDT JR., H. Tristram. Fundamentos da bioética, tradução de José A. Ceschin. São Paulo: Loyola, 1998, p vi CARVALHO, Thais Daí Ananias de; FERRAZ, Carolina Ananias Junqueira. Aborto eugênico: uma questão biojurídica. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de (coord.). Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p vii Segundo estimativas do Instituto Alan Guttmacher ocorreram no Brasil, somente no ano de 1991, entre setecentos mil a um milhão e quatrocentos mil de abortos voluntários. (SORRENTINO, Sara Romera Aborto inseguro. In: REDE NACIONAL FEMINISTA DE SAÚDE E DIREITOS REPRODUTIVOS. Saúde da mulher e direitos reprodutivos: dossiês. São Paulo: Rede Nacional Feminista de Saúde e Direitos Reprodutivos, 2001, p. 50). viii GOLLOP, Thomaz Rafael. Abortamento. In: GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F. (orgs.). A bioética no século XXI. Brasília: Universidade de Brasília, 2000, p. 81. ix SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p x ALMEIDA, Marcos de. Considerações bioéticas sobre o aborto. In: GARRAFA, Volnei; COSTA, Sérgio Ibiapina F. (orgs.). A bioética no século XXI. Brasília: Universidade de Brasília, 2000, p xi SÁ, Elida. Biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 16. xii Quem autoriza o aborto seletivo no Brasil?: médicos, promotores e juízes em cena. Physis: revista de saúde coletiva, Rio de Janeiro, v. 13, n. 2, p. 255, xiii BRASIL. Apelação Crime nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: José Antonio Hirt Preiss, julgado em 12 de setembro de xiv BRASIL. Apelação Crime nº , Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: José Antônio Cidade Pitrez, julgado em 20 de fevereiro de xv BRASIL. Apelação Crime nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relatora: Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 14 de abril de xvi BRASIL. Apelação Crime nº , Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relatora: Elba Aparecida Nicolli Bastos, julgado em 09 de junho de xvii BRASIL. Apelação Crime nº , Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, relator: Marcel Esquivel Hoppe, julgado em 05 de outubro de 2005.

8 xviii DINIZ, Debora. Aborto e inviabilidade fetal: o debate brasileiro. In: LOYOLA, Maria Andréa (org.). Bioética, reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Associação Brasileira de Estudos Populacionais; Brasília: Letras Livres, 2005, p