Direito Constitucional

Transcrição

1 Edem Nápoli 1 Direito Constitucional 6ª edição Revista, ampliada, atualizada 2018

2 capítulo 10 DOS DIREITOS SOCIAIS Leia a lei: 1. GENERALIDADES De início, vale registrar que em face da alta incidência de questões envolvendo esta temática nas provas de Direito do Trabalho, aqui será traçado apenas o delineamento constitucional da matéria. Os direitos sociais, conforme pôde ser extraído do estudo acerca da teoria geral dos direitos fundamentais, constituem direitos de segunda geração, ou, na melhor técnica, dimensão. Como tais, surgiram entre os séculos XVIII e XIX, assinalando o chamado Estado Social de Direito, caracterizado pela sua postura intervencionista, diferente daquela de abstenção que marcou o período do Estado Liberal. O grande lema dessa dimensão dos direitos fundamentais foi a igualdade, isso porque a tônica desse período de conquista de novas posições jurídicas subjetivas de vantagens era a redução das desigualdades com a consequente promoção da chamada justiça distributiva. Direitos sociais, econômicos e culturais, como gênero, traziam no rol das espécies o direito à saúde, à educação, ao trabalho, à moradia, à segurança, ao lazer, à sindicalização, dentre outros.

3 210 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli E como característica dessa nova postura de intervenção, surge para os indivíduos a titularidade de liberdades positivas, marcadas pela presença de direitos de prestação (ou de caráter prestacional), traduzindo agora obrigações de fazer por parte do Estado. A importância da conquista desses direitos foi tamanha que a pr pria Constituição consagrou, no art. 1º, IV, como fundamento da República Federativa do Brasil, a valorização social do trabalho e da livre iniciativa. Essa elevação do primado do trabalho ao status constitucional se deu, em verdade, pela primeira vez, com a Constituição de E desde aquela época, até hoje, todas as outras Constituições que a sucederam também caminharam no mesmo sentido. De mais a mais, vale registrar que muito embora o art. 60, 4º, IV, da CF 88, apenas tenha se referido aos direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas, dúvidas não restam que o melhor entendimento, a partir de uma interpretação mais a inada com o tom constitucional, é aquele que percebe não s estes como também todos os demais direitos fundamentais, o que inclui, por certo, os direitos de caráter social. Nesse sentido, padecerá de vício de inconstitucionalidade, devendo ser invalidada e retirada do ordenamento jurídico, qualquer emenda constitucional que tenha abolido, ou que seja tendente a abolir qualquer direito social fundamental. Ainda ixando as noções gerais, o art. 6º da Carta de Outubro consagra que são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma estabelecida pela Constituição. Atenção

4 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS 211 De mais a mais, a relação completa dos direitos sociais previstos expressamente no art. 6º da CF pode ser visualizada na estampa a seguir: Educação Saúde Alimentação Trabalho Moradia Direitos Sociais Transporte Lazer Segurança Previdência Social Proteção à maternidade e à infância Assistência aos desamparados 2. DIREITOS SOCIAIS INDIVIDUAIS DOS TRABALHADORES O art. 7º da Constituição Federal consagra, em rol meramente exem-, os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais. À luz da importância de tais preceitos, bem como em face da constante cobrança a partir de uma repetição literal em concursos públicos, reputa-se importante a transcrição desses direitos individuais sociais dos trabalhadores.

5 212 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli São eles: Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensat ria, dentre outros direitos; Seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; Fundo de garantia do tempo de serviço; Salário mínimo, ixado em lei, nacionalmente uni icado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes peri dicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer im; Piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam remuneração variável; Décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa; Participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme de inido em lei; Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termo da lei (Redação dada pela Emenda Constitucional n ); Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; Jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

6 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS 213 Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias (a Lei n admite a prorrogação da licença por mais 60 dias); Licença-paternidade, nos termos ixados em lei; Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especí icos, nos termos da lei; Aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Aposentadoria; Assistência gratuita aos ilhos e dependentes desde o nascimento até cinco anos de idade em creches e pré-escolas (Redação determinada pela Emenda Constitucional n ); Reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; Proteção em face da automação, na forma da lei; Seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Ação quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos ap s a extinção do contrato de trabalho (Redação dada pela Emenda Constitucional n ); Proibição de diferença de salário, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de de iciência;

7 214 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli Proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os pro issionais respectivos; Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir do quatorze anos (Redação dada pela Emenda Constitucional n ); Igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada principais e acessórias, decorrentes das relações de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social (parágrafo único do art. 7º da CF, com redação dada pela EC nº 72 de 2013). Atenção A 3. DIREITOS SOCIAIS COLETIVOS DOS TRABALHADORES Os direitos sociais coletivos dos trabalhadores, por sua vez, estão previstos no Constituição Federal do art. 8º ao art. 11. À luz da literalidade do caput do art. 8º,, observado o seguinte: A lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no rgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; É vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria pro issional ou econômica, na mesma base territorial, que será de inida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

8 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS 215 Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; A assembleia geral ixará a contribuição que, em se tratando de categoria pro issional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; Ninguém será obrigado a iliar-se ou a manter-se iliado a sindicato; É obrigat ria a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; O aposentado iliado tem direito de votar e ser votado nas organizações sindicais; É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano ap s o inal do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Já nos termos do parágrafo único desse mesmo artigo, todas essas disposições colacionadas acima se aplicam à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. No art. 9º, por seu turno, assegura-se o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. Segundo o 1º desse dispositivo, a lei de inirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Na trilha desse raciocínio, havendo abuso no exercício desse direito, cabível será a responsabilização nos termos da Lei n E foi justamente essa mesma lei de greve dos trabalhadores privados que o Supremo Tribunal Federal determinou que fosse aplicada aos servidores públicos como desfecho do julgamento do mandado de injunção 712. É que, como já dito, o Congresso Nacional (ainda) não editou a lei que deveria disciplinar o exercício do direito de greve dos servidores

9 216 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli públicos, constitucionalmente garantido nos termos do art. 37, VII. Essa lacuna, portanto, deu ensejo à impetração de vários mandados de injunção, dentre os quais este apontado acima. Vale ressaltar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal con- irmou o seu posicionamento no sentido de que alguns serviços públicos, dada a essencialidade para a população, deverão ser prestados em sua integralidade. Nesse contexto, por exemplo, podem ser apontados os serviços de segurança pública. Na oportunidade, o STF estendeu a vedação da realização de greve existente para os policiais militares, também para os policiais civis. Posição do STF Evoluindo, conforme previsão do art. 10 ica consolidado que é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgãos públicos em que os seus interesses pro issionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Por im, com o art. 11 ica previsto que nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a inalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. 4. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO OU PROIBIÇÃO DO RETROCESSO O princípio da proibição do retrocesso social, a despeito da ausência de previsão expressa no ordenamento jurídico pátrio, vem encontrando assento a cada dia no âmbito doutrinário e jurisprudencial. Sua grande inalidade é evitar que direitos (notadamente os de caráter social), que foram conquistados a duras penas, simplesmente passem a não mais gozar de proteção por parte do ordenamento jurídico. Assim, o que de fato se pretende impedir é que o legislador desconstitua direitos com sede constitucional que por ele mesmo foram regulamentados em momento anterior.

10 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS 217 Nesse sentido, a partir do momento em que um direito com previsão no Texto Maior passe a ser implementado por meio da disciplina conferida pelo legislador, não poderá este, no exercício da atividade legiferante, e dentro do seu livre juízo de discricionariedade, revogar aquele direito ao seu bel prazer, prejudicando o seu exercício e retrocedendo na conquista. Importante ressaltar, ainda, que não é s o legislador infraconstitucional que deve respeito e obediência ao princípio da vedação ao retrocesso social, mas também todos aqueles que vão exercer o chamado Poder Constituinte Derivado Reformador, a partir da elaboração das emendas constitucionais, têm a obrigação de observá-lo. Não é por outro motivo que a melhor interpretação conduz, com mãos seguras, à ideia segundo a qual os direitos sociais (como espécies do gênero direitos fundamentais) também constituem cláusulas pétreas, e não s os direitos individuais. Isto porque, como acabou de se concluir, não é dado ao legislador apresentar proposta de emenda à Constituição que tenha por objetivo abolir, extirpar, aniquilar um direito social agasalhado constitucionalmente. 5. CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS VERSUS TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL Inspirada no Direito alemão, a teoria da reserva do possível está na agenda do dia da ordem constitucional brasileira, sendo altamente debatida tanto no âmbito doutrinário quanto jurisprudencial. Já é de domínio público que a Constituição Federal consagrou uma série de direitos sociais de segunda dimensão cuja efetivação, sempre onerosa, depende da disponibilidade orçamentária do Estado. Nesse passo, segundo o STF, caso venha a ser atestada, de modo objetivo, a da pessoa estatal, a primeira ideia é que não seria razoável se exigir desta a direta e imediata concretização do preceito assegurado no texto da Constituição. Assim, de um lado tem-se que o Estado não pode ser considerado anjo da guarda ou salvador universal de todos os problemas sociais que a ligem cada um dos membros da sociedade. Do outro lado, porém, ainda com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não poderá o poder público se valer dessa teoria da

11 218 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli efetivação dos direitos prestacionais) sempre e de maneira indiscriminada, notadamente quando estiver em jogo o estabelecimento do mínimo existencial dos cidadãos. Dessa forma, a orientação da Suprema Corte, acompanhada pela doutrina, é no sentido de que não é lícito ao Estado, mediante a inde- a concretização, em favor das pessoas que compõem a coletividade, de condições materiais mínimas de existência. Caso a pessoa estatal assim proceda, por mais que a formulação e implementação das políticas públicas incumba, ordinariamente, aos Poderes Executivo e Legislativo, será dado ao Poder Judiciário, ainda que excepcionalmente, o direito de exercer o controle das omissões inconstitucionais dos poderes públicos. Assim, se os ocupantes de cargos eletivos que, em tese, deveriam representar os anseios da coletividade, começarem a criar obstáculos com o objetivo de aniquilar os direitos sociais, econômicos e culturais, ao ponto de neutralizá-los, atingindo assim aquele núcleo irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna atuação do Poder Judiciário no sentido de intervir com o objetivo de viabilizar a todos os administrados o gozo dos direitos que foram, não por acaso, contemplados na Lei Maior, e cuja fruição tenha sido, injustamente, inviabilizada pelo Estado. sociais

12 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS

13 220 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli normal; - em lei; forma da lei;

14 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS forma da lei;

15 222 vol. 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Edem Nápoli Art. 8º ao art

16 Cap. 10 DOS DIREITOS SOCIAIS com os empregadores.