1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL Princípio da Presunção de Inocência (ou da não culpa)

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1 1. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL Princípio da Presunção de Inocência (ou da não culpa) Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 13) Presunção de inocência ou de não culpabilidade? R: O dispositivo constitucional usa a expressão não será considerado culpado, não há presunção de inocência. Contudo, a Convenção Americana de Direitos Humanos (PSJCR) garante essa presunção: art. 8º, 2): Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Regra probatória e regra de tratamento Do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento (...) (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 13). Da regra probatória (in dubio pro reo) Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória. (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 13). No caso da revisão criminal, incide o instituto do in dubio pro reo? Da regra de tratamento Portanto, por força da regra de tratamento oriunda do princípio constitucional da não culpabilidade, o Poder Público está impedido de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, enquanto não houver sentença condenatória com trânsito em julgado. (...) Para Aury Lopes Jr., esse dever de tratamento atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele. Segundo o autor, A) Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto primeiramente ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das prisões cautelares.

2 B) Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatizarão (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 17) Princípio do Contraditório (...) sempre se compreendeu o princípio do contraditório como a ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. (...) Seriam dois, portanto, os elementos do contraditório: A) Direito à informação; B) Direito de participação. O contraditório seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis. (RB, ob. cit., 2011, p. 19) Então o contraditório seria uma mera possibilidade de informação e participação? R: Não, (...), há de se assegurar uma real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o processo, assegurando a efetividade e plenitude do contraditório. É o que se denomina contraditório efetivo ou equilibrado. (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 20) Paridade de armas Há de se assegurar, pois, o equilíbrio entre a acusação e a defesa, que devem estar munidas de forças similares. O contraditório pressupõe, assim, a paridade de armas: somente pode ser eficaz se os contendentes possuem a mesma força, ou, ao menos, os mesmos poderes. (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 21) Princípio da Ampla Defesa Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica e à autodefesa, havendo entre elas relação de complementaridade. Há entendimento doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob dois aspectos: A) Positivo: realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam com [digam respeito à] a materialidade da infração criminal e com [digam respeito à] a autoria; B) Negativo: consiste na não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu. (RB, ob. cit., 2011, p. 24) O princípio da ampla defesa é uma garantia ou um direito?

3 R: Sob a ótica que privilegia o interesse do acusado, a ampla defesa pode ser vista como um direito; todavia, sob o enfoque publicístico, no qual prepondera o interesse geral sob um processo justo, é vista como garantia. (RB, ob. cit., 2011, p. 23) (...) A autodefesa se manifesta no processo penal de varias formas: a) direito de audiência; b) direito de presença; c) direito a postular pessoalmente [exs.: interpor recursos art. 577, CPP; impetrar habeas corpus art. 654, CPP; ajuizar revisão criminal art. 623, CPP e; formular pedidos relativos à execução da pena art. 195, LEP]. (RB, ob. cit., vol. I, 2011, p. 32). É aquela exercida pelo próprio acusado, em momentos cruciais do processo. Diferencia-se da defesa técnica porque, embora não possa ser desprezada pelo juiz, é renunciável, já que não há como se compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a acompanhar os atos da instrução processual. A autodefesa é renunciável? R: Sim, diferente da defesa técnica. Princípio da publicidade (arts. 5º, incisos XXXIII e LX, e art. 93, inciso IX 1, da CF, art. 792, 1º do CPP e art. 8º, 5º, CADH) Tem como objetivo assegurar a transparência e possibilidade de fiscalização pelas próprias partes (controle interno) e por toda comunidade (controle externo) da atuação do Poder Judiciário. Conforme se verifica do art. 93, inciso IX, da CF, a publicidade funciona como condição de validade dos atos processuais, inclusive, das decisões que são tomadas pelo Poder Judiciário. Vale ressaltar que no caso de decretação de segredo de justiça, somente a autoridade jurisdicional que o decretou é que poderá afastá-lo, não sendo possível que uma CPI, que não tem poder jurídico, possa fazê-lo. Sala secreta Em relação ao tribunal de júri é à votação na sala secreta, de registro, que trata-se de publicidade restrita nesse caso, pois não é franqueada a presença do público externo, vedando-se, ademais, a presença do próprio acusado (salvo se for advogado e estiver atuando como seu próprio advogado), o qual é representado pelo seu advogado (art. 485, CPP). Princípio da busca da verdade Segundo Renato Brasileiro, atualmente, a dicotomia verdade formal típica do processo civil, e verdade material própria do processo penal deixou de existir. No âmbito do processo penal, admite-se que, por mais robusta e contundente que seja a prova produzida em juízo, é impossível que se atinja uma verdade absoluta. Por 1 Art. 93, inciso IX, CF todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

4 esse motivo, na doutrina mais moderna, tem prevalecido o entendimento de que o princípio que vigora no processo penal é o da busca da verdade. Contudo, embora Renato Brasileiro sustente a superação dessa dicotomia, tal posição não é encontrada em autores como Fernando Capez e Norberto Avena. Segundo este último autor, o princípio da verdade real (ou material) estabelece que o juiz deve impulsionar o processo com o objetivo de aproximar-se ao máximo da verdade plena, apurando os fatos até onde for possível elucidá-los, para que, ao final, possa proferir sentença que se sustente em elementos concretos, e não em ficções ou presunções (NA, ob. cit., 2012, p. 18). Por outro lado, o princípio da verdade formal possibilita que o juiz se contente com o que foi produzido nos autos ( o que não está nos autos, não está no mundo ). Juizados Especiais Criminais e Medidas Despenalizadoras Segundo Renato Brasileiro, ademais, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, em face das medidas despenalizadoras: A) Composição civil dos danos (art. 74, parágrafo único, Lei nº 9.099/95); B) Transação penal (art. 76, Lei nº 9.099/95); C) Exigência de representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa (art. 88, Lei nº 9.099/95); D) Suspensão condicional do processo (art. 89, Lei nº 9.099/95). percebe-se (...) [que] a busca da verdade processual cede espaço à prevalência da vontade convergente das partes. Nos casos de transação penal ou de suspensão condicional do processo, não há necessidade de verificação judicial da veracidade dos fatos. O conflito penal é solucionado através de um acordo de vontade, dando origem ao que a doutrina denomina de verdade consensuada. (RB, ob. cit., 2011, p. 51) Princípio da comunhão das provas Cumpre rememorar, ainda, ante a sua inteira pertinência, o magistério de Paulo Rangel ( Direito Processual Penal, p. 411/412, item n , 8ª ed., 2004, Lumen Juris): Referindo-se à prova, portanto, quer-se dizer que a mesma, uma vez no processo, pertence a todos os sujeitos processuais (partes e juiz), não obstante ter sido levada apenas por um deles. (...) O princípio da comunhão da prova é um consectário lógico dos princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico processual, pois as partes, a fim de estabelecer a verdade histórica nos autos do processo, não abrem mão do meio de prova levado para os autos. (...) Por conclusão, os princípios da verdade real e da igualdade das partes na relação jurídico-processual fazem com que as provas carreadas para os autos pertençam a todos os sujeitos processuais, ou seja, dão origem ao princípio da comunhão das provas. Princípio do juiz natural (art. 5º, inciso LIII, da CF)

5 Significa dizer que todos têm a garantia constitucional de serem submetidos a julgamento somente por órgão do Poder Judiciário, dotado de todas as garantias institucionais e pessoais previstas no Texto Constitucional. Juiz natural é, portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competência estabelecidas anteriormente à infração penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independência e imparcialidade. Do princípio depreende-se também a proibição de criação de tribunais de exceção [é aquele juízo instituído após a prática do delito com o objetivo específico de julgá-lo], com os quais, evidentemente, não se confundem as jurisdições especializadas, que são meras divisões de atividade jurisdicional. (Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 2012, p. 73/74) Princípio do promotor natural@ Não se olvida, além disso, que a doutrina também reconhece o princípio do promotor natural, que consiste na garantia de que ninguém será processado a não ser pelo órgão do Ministério Público, dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições previamente fixadas e conhecidas. Assim, é vedada a figura do promotor de exceção (STF, HC nº ). Princípio do nemo tenetur se detegere (art. 5º, inciso LXIII, Constituição Federal, e art. 8º, 2º 2, CADH) Trata-se do direito de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Como desdobramentos do princípio do nemo tenetur se detegere, destaca Renato Brasileiro: A) Direito ao silêncio ou direito de ficar calado; B) Direito de não ser constrangido a confessar a prática de uma infração penal; C) Inexigibilidade de dizer a verdade: por não existir o crime de perjúrio no ordenamento pátrio, pode-se dizer que o comportamento de dizer a verdade não é 2 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalment e sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a. direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. 3. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

6 exigível do acusado. Contudo, esclarece Renato Brasileiro que o princípio do nemo tenetur se detegere não assegura o direito do acusado de mentir. Na mesma linha, tem prevalecido o entendimento de que o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a verdade quanto à identidade pessoal. Para o STF, tipifica crime de falsa identidade o fato de o agente, ao ser preso, identificar-se com nome falso, com o objetivo de esconder seus maus antecedentes. (RB, ob. cit., 2011, p. 63) D) Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: assim, sempre que a produção de prova tiver como pressuposto uma ação por parte do acusado (ex.: bafômetro), será indispensável seu consentimento. Isso, contudo, não assegura ao acusado o direito de eximir-se de participação no reconhecimento pessoal. E) Direito de não produzir prova incriminadora invasiva: as intervenções corporais podem ser de duas espécies: a) Provas invasivas: são intervenções corporais que pressupõem penetração no organismo humano. b) Provas não invasivas: consistem em uma inspeção ou verificação corporal. São aquelas em que não há penetração no corpo humano, nem implicam em extração de parte dele. Bafômetro No que tange ao uso do bafômetro, importante ressaltar que se no plano administrativo, o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, há de se lembrar que, nesta seara, não tem aplicação o princípio da presunção de inocência. Ou seja, se no âmbito cível também é possível que o agente se recuse a produzir prova contra si mesmo, aí não vigora o princípio da presunção de inocência, daí por que a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório. Destarte, ao motorista que se negar a se submeter a testes de alcoolemia é perfeitamente possível a aplicação das penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art., do CTB: (...). (RB, ob. cit., 2011, p. 72/73) Princípio do duplo grau de jurisdição deve ser entendido como a possibilidade de um reexame integral da decisão do juízo a quo a ser confiado a órgão jurisdicional diverso do que proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. (RB, ob. cit., 2011, p. 75). Exemplos de recursos que consagram o duplo grau de jurisdição: apelação, RHC (art. 102, inciso II, alínea a, e art. 105, inciso II, alínea a, CF). Vale lembrar que o STF já reconheceu que os acusados 3 Art. 165, CTB. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.

7 que gozam de foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição no sentido aqui exposto. Princípio da proporcionalidade Não está expressa previsto na Constituição Federal, mas pode ser extraído do aspecto material do princípio do devido processo legal (substantive due process of law). Em sede processual penal, o Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. Daí a importância do princípio da proporcionalidade, que se qualifica, enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais, como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público. (RB, ob. cit., 2011, p. 85)