RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO LUCIANO OLIVEIRA

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1 CAPÍTULO 6 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6.1. Contratos Administrativos Contratos administrativos são acordos de vontades celebrados entre a Administração Pública e terceiros, segundo regime jurídico administrativo, para o alcance de um fim de interesse público. O regime jurídico administrativo é o regime de direito público que informa a atividade administrativa estatal. Quando o Estado celebra um contrato de Direito Público, ela age de forma superior ao particular, com supremacia do interesse público, numa relação dita vertical. Já o regime de direito privado, aplicado a certos contratos firmados pelo Poder Público, caracteriza-se por apresentar a Administração em pé de igualdade com a pessoa contratada, por meio de uma relação horizontal. Desse modo, pode-se utilizar a expressão contratos da Administração, representando um gênero, que possui como espécies os contratos de direito privado celebrados pela Administração e os contratos administrativos propriamente ditos, ajustados sob regime de direito público Legislação O art. 22, XXVII, da Constituição Federal atribui à União competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública direta e indireta de todas as esferas de governo. Já o art. 37, XXI, da Carta Magna reza que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão ser contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. Conforme se estuda na parte de licitações, somente a lei pode prever a dispensa ou a inexigibilidade de prévia licitação para celebração de contratos administrativos. 1

2 O diploma que rege os contratos administrativos é a Lei 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no âmbito de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinam-se ao regime dessa Lei os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista), bem como as demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes estatais Características do Contrato Administrativo Os contratos administrativos caracterizam-se pela submissão ao regime de direito público, pela existência de cláusulas exorbitantes, pela natureza de contratos de adesão e, como regra, pela exigência de prévia licitação pública. Uma decorrência do regime de direito público, já descrito no item anterior, é a presença de cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. Levam esse nome por exorbitarem das regras dos contratos comuns, regidos pelo direito privado. Veiculam regras contratuais que posicionam a Administração em um nível superior ao do particular contratado e asseguram a supremacia do interesse público. Trataremos delas adiante. As cláusulas dos contratos administrativos são elaboradas integralmente pela Administração que deseja celebrar o ajuste. Não há discussão dos termos do acordo, como ocorre frequentemente no Direito Civil. O indivíduo ou empresa simplesmente manifesta sua concordância com o texto apresentado, assinando o contrato, isto é, adere ao acordo, que, por isso, tem natureza de contrato de adesão. É situação semelhante à que ocorre com os consumidores em geral, quando celebram contratos de adesão de prestação de serviços de telefonia, energia elétrica, televisão a cabo e outros serviços. A exigência de prévia licitação é outra característica dos contratos administrativos. O art. 37, XXI, da CF/88 estabelece que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. Do mesmo modo, o art. 2.º da Lei 8.666/1993 dispõe que as obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. 2

3 6.4. Cláusulas exorbitantes RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO São cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos a possibilidade de a Administração efetuar, em relação ao ajuste celebrado: alterações unilaterais (isto é, sem concordância da outra parte); rescisão unilateral; anulação administrativa; exigência de garantia do contrato; fiscalização da execução do objeto; aplicação de penalidades contratuais; intervenção no contrato; retomada do objeto do acordo; exigência de manutenção de preposto do contratado no local da execução do contrato; e restrição à exceção do contrato não cumprido. Vejamos cada uma delas Alterações Unilaterais Nos contratos comuns (de direito privado), a alteração das cláusulas contratuais depende da combinação de vontade de ambas as partes. Em caso de divergência, por exemplo, em função de alterações fáticas supervenientes, é necessário obter um provimento judicial para a alteração ou mesmo para a rescisão do acordo. Já nos contratos administrativos, tendo em vista a supremacia do interesse público, a lei autoriza que a Administração promova, de ofício e independentemente de alteração judicial, certas alterações no acordo, mesmo sem a concordância do particular contratado. Esse poder de alteração unilateral, contudo, não é absoluto. Deve ser exercido nos exatos termos da lei. O art. 65 da Lei 8.666/1993 apresenta duas formas de alteração unilateral: a qualitativa e a quantitativa. A alteração qualitativa não muda o valor do objeto do contrato. Apenas promove modificações do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos. Por outro lado, pode haver necessidade de modificação do valor do ajuste, em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto do contrato, nos limites permitidos pela Lei 8.666/1993. Neste caso, temos uma alteração quantitativa do contrato administrativo. Não confundir a alteração unilateral quantitativa do contrato com o reajuste de preços nele previsto desde a celebração. O reajuste não representa alteração contratual, mas mera atualização de valores, em razão da inflação e da variação efetiva dos custos de produção, razão pela qual pode ser registrado por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. 3

4 O poder de alteração unilateral do contrato não é ilimitado. A lei estabelece que, para as alterações quantitativas, o limite máximo que o contratado é obrigado a aceitar, quanto aos acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, é de até 25% do valor inicial atualizado do contrato. Já no caso particular de reforma de edifício ou equipamento, o limite para os acréscimos é de até 50%, mantidos os citados 25% para as supressões. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. É importante destacar que uma característica que deve ser sempre mantida em todos os contratos administrativos é o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste, chamado também de equação econômico-financeira. Trata-se da relação estabelecida inicialmente entre os encargos do contratado e a justa retribuição da Administração pela execução do objeto. Essa relação deve ser preservada, para que o contratado não sofra indevida redução nos lucros previstos para o empreendimento, nem o Poder Público remunere o particular em proporção maior do que a previamente ajustada. Assim, as cláusulas que podem sofrer alteração unilateral são as chamadas cláusulas regulamentares ou de serviço, referentes às características do projeto e suas especificações, bem como às condições de execução do contrato. Por outro lado, as denominadas cláusulas financeiras, concernentes ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, não podem ser alteradas de forma unilateral. Isso significa que qualquer alteração contratual que acarrete alteração dos custos envolvidos na execução do objeto deve ser devidamente compensada pela Administração. Em função disso, a lei prevê que, havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial Rescisão Unilateral A rescisão unilateral de um contrato administrativo é prerrogativa exclusiva da Administração, nunca do contratado. Esse tipo de extinção do ajuste é promovido por ato escrito da Administração, nas seguintes hipóteses previstas na Lei 8.666/1993: 4

5 - descumprimento ou cumprimento irregular ou lento do contrato; - atraso injustificado no início do contrato; - paralisação do contrato sem justa causa e prévia comunicação; - subcontratação do objeto não admitida no edital e no contrato; - associação do contratado com outrem ou sua cessão, transferência, fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato; - desatendimento das determinações da autoridade que acompanha e fiscaliza a execução do contrato; - cometimento reiterado de faltas na execução; - decretação de falência ou instauração de insolvência civil; - dissolução da sociedade ou falecimento do contratado; - alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que prejudique a execução do contrato; - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, devidamente justificadas; - caso fortuito ou força maior, impeditivos da execução do contrato; - descumprimento da exigência de regularidade quanto ao trabalho infantil (art. 7.º, XXXIII, CF/88). Ocorrendo a rescisão, a Administração pode assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, e ocupar e utilizar o local e as instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade. Quando a rescisão unilateral ocorrer sem culpa do contratado, ele terá direito a ser ressarcido dos prejuízos que houver sofrido em função da rescisão, tendo ainda direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização. Por outro lado, se a rescisão acontecer por culpa do contratado, ele ficará sujeito à execução da garantia contratual, para ressarcimento dos eventuais prejuízos causados à Administração, bem como dos valores das multas e indenizações a ela devidos. Poderá ainda o Poder Público efetuar, administrativamente, a retenção dos créditos devidos ao contratado pela execução do objeto do contrato, até o limite dos prejuízos por ele causados. Apenas se os danos ultrapassarem o total da garantia e dos créditos devidos é que a Administração precisará ingressar em juízo, para se ressarcir da parcela restante. 5

6 Anulação Administrativa O poder de anulação administrativa também é prerrogativa exclusiva da Administração. Caso o particular queira arguir a nulidade do contrato, ele precisará ir ao Poder Judiciário e requerer a anulação. A extinção do contrato por anulação tem lugar quando ocorre ilegalidade em sua formação, inclusive no caso de eventual nulidade da licitação da qual se originou o ajuste. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente (efeitos ex tunc), impedindo os efeitos jurídicos que ele deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos, quando isso for possível (não sendo possível, a situação se resolve por meio do pagamento de indenização por perdas e danos, da parte que deu causa à nulidade à parte que suportou o prejuízo). É bom destacar que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que a anulação ocorrer, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do Poder Público. Do mesmo modo, deve a Administração indenizar o particular por outros prejuízos regularmente comprovados, decorrentes da anulação (contanto que esta não seja imputável ao próprio contratado), promovendo-se ainda, se for o caso, a responsabilidade de quem deu causa à declaração de nulidade Exigência de Garantia Nos contratos administrativos, a Administração pode exigir do contatado que efetue a prestação de garantia para cobrir os casos de inexecução do ajuste e outros prejuízos que possam ocorrer. A decisão fica a critério da autoridade competente (decisão discricionária) e, se adotada, deve ser prevista no instrumento convocatório da licitação. A Lei 8.666/1993 prevê as seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro; caução em títulos da dívida pública; seguro-garantia; e fiança bancária. Cabe ao contratado escolher a modalidade da garantia que prestará. 6

7 Como regra, o valor máximo da garantia não deve exceder a 5% do valor do contrato, atualizado nas mesmas condições previstas para o valor do ajuste em si. Todavia, nas obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, esse limite poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato. Além disso, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, o total da garantia deve ser acrescido do valor desses bens. Neste caso, o contratado será considerado fiel depositário. Após a execução do contrato, a garantia deve ser restituída ao particular, atualizada monetariamente, quando tiver sido feita em dinheiro Fiscalização do Contrato O regime jurídico dos contratos administrativos confere ainda à Administração a prerrogativa de fiscalizar-lhes a execução. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato serão feitos por um representante da Administração especialmente designado, sendo permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O representante da Administração deverá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Caso as decisões e providências necessárias ultrapassem sua esfera de competência, ele deverá solicitar a seus superiores, em tempo hábil, a adoção das medidas convenientes Aplicação de Penalidades Como cláusula exorbitante em favor da Administração, figura a possibilidade de aplicação de penalidades administrativas ao particular. O atraso injustificado na execução do contrato é uma das razões previstas em lei para a incidência de penalidade. Neste caso, pode ser aplicada multa de mora (atraso), na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Independentemente dessa multa, a Administração, caso entenda necessário, pode ainda rescindir unilateralmente o contrato e aplicar as outras sanções previstas na Lei 8.666/1993 (descritas adiante). 7

8 Uma vez imposta, a multa de mora pode ser descontada da garantia do respectivo contratado, sem necessidade de execução judicial, tudo após regular processo administrativo, com oportunidade de contraditório e ampla defesa. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será deduzida dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou, ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. A inexecução total ou parcial do contrato também possibilita a aplicação de penalidades pela Administração, a qual poderá, após garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: - advertência; - multa (conforme previsão no instrumento convocatório ou no contrato); - suspensão temporária de participação de licitação e impedimento de contratar com a Administração (prazo não superior a dois anos); - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. A suspensão temporária se encerra quando terminado o período de sua aplicação. Já a declaração de inidoneidade será mantida enquanto perdurarem os motivos determinantes dessa punição, ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Essa reabilitação será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes, depois de decorrido o prazo relativo à sanção de suspensão temporária (dois anos). Em regra, as sanções são aplicadas isoladamente. No entanto, é possível a cumulação da sanção de multa com uma das outras descritas acima. Alguns autores defendem ainda que pode haver cumulação entre as penalidades acima e a rescisão unilateral por culpa do contratado (entendida como penalidade por esses juristas) Intervenção no Contrato Nos casos de serviços essenciais, havendo necessidade, a Administração pode exercer a prerrogativa de ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado. 8

9 Retomada do Objeto RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Havendo rescisão unilateral do contrato, a Administração, se for o caso, poderá promover a assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, e a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade. Alternativamente, o Poder Público pode decidir dar continuidade à obra ou serviço, por execução direta ou indireta. No caso de recuperação judicial do contratado, é permitido à Administração manter o ajuste, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais Manutenção de Preposto A lei exige que o contratado mantenha preposto, devidamente aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato. O preposto deve dirigir os trabalhos, informar a fiscalização e atender às recomendações da Administração na execução do contrato Restrição à Exceção do Contrato Não Cumprido Na teoria geral dos contratos, como regra, nenhum dos contratantes pode, antes de cumprida a sua própria obrigação, exigir o implemento da do outro. Além disso, se uma das partes deixar de dar cumprimento à sua prestação, a outra poderá, em função disso, deixar de cumprir a sua, afinal, o acordo não estará sendo executado conforme o combinado. Trata-se da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). Todavia, nos contratos administrativos, essa regra é mitigada em favor da Administração. O Poder Público sempre pode opor a exceção ao particular, mas este somente o pode fazer nos termos da Lei 8.666/1993, que lhe restringe tal direito. 9

10 Caso a Administração promova a suspensão da execução do contrato, o particular só poderá pleitear a rescisão judicial do ajuste após decorridos 120 dias de suspensão, contínuos ou não. Do mesmo modo, se a Administração atrasar os pagamentos devidos ao contratado pelo que tiver sido executado, somente após 90 dias de atraso é que este poderá pleitear a rescisão em juízo do acordo. Não obstante, nas duas situações, se a suspensão ou o atraso forem decorrentes de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o particular não terá direito de rescindir o contrato em razão do fato. Além disso, em ambos os casos, surgindo o direito à rescisão, assegura-se ao contratado o direito de optar pela suspensão administrativa do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação Formalização do Contrato Para formalizar o acordo de vontades (isto é, o contrato em si), utiliza-se um documento escrito, o chamado instrumento de contrato. Tal documento é obrigatório nos casos de contratos que exijam licitação nas modalidades concorrência ou e tomada de preços, bem como nos casos de dispensa e inexigibilidade cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades. Nos demais casos, o instrumento (ou termo) é facultativo, devendo, contudo, ser substituído por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Também é dispensável o termo de contrato e facultada à Administração a substituição por esses instrumentos mais simples, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, independentemente de seu valor, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. O contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade do acordo, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, conforme o caso, e a sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/1993 e às cláusulas contratuais. O instrumento de contrato e seus aditamentos devem ser publicados de forma resumida na imprensa oficial, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus para Administração. Tal publicação é condição indispensável para a eficácia do contrato. Vale lembrar também que a minuta do futuro contrato deve sempre integrar o edital ou ato convocatório da licitação. 10

11 Os contratos administrativos devem ser celebrados por escrito, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. Todavia, há uma exceção: admite-se o contrato verbal, no caso de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000, feitas em regime de adiantamento. Definida a pessoa a ser contratada, a Administração a convocará para assinar o termo de contrato, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decadência do direito à contratação. Vale citar que a recusa injustificada do particular em assinar o contrato dentro do prazo estabelecido pela Administração caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. O prazo de convocação pode ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso, desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. Se o convocado não assinar o termo de contrato conforme o estabelecido, a Administração pode convocar os licitantes remanescentes (se houver), na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços, atualizados na forma prevista no ato convocatório. Se preferir, pode ainda a Administração revogar a licitação realizada. Em qualquer caso, o particular que se recusou injustificadamente a assinar o contrato ficará sujeito às penalidades legais. É claro que as penalidades não se aplicam aos licitantes remanescentes convocados que não aceitarem realizar a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e ao preço. Isso porque eles não podem ser obrigados a aceitar celebrar o contrato em condições diversas das que ofereceram em suas propostas. Vale lembrar que, mesmo encerrada a licitação e adjudicado o objeto ao vencedor, a Administração não tem obrigação de contratar. Se não houver convocação em até sessenta dias da data da entrega das propostas, os licitantes (tanto o vencedor como os remanescentes) ficarão liberados dos compromissos assumidos Execução do Contrato 11

12 O contrato administrativo deve ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei 8.666/1993. Cada parte deve responder pelas consequências da eventual inexecução, total ou parcial, da parte que lhe cabe. Verificados quaisquer vícios, defeitos ou incorreções relativos à execução do ajuste ou aos materiais empregados, o contratado é obrigado a corrigir o problema, às suas expensas. Além disso, o contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato. Essa responsabilidade não fica excluída nem reduzida em razão da fiscalização realizada pela Administração. Na execução do contrato, o contratado, pode subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. Todavia, ele permanece responsável pela execução, nos termos das cláusulas contratuais e legais. Salvo disposição em contrário do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidas por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado. No caso de obras e serviços, como regra, a execução do objeto deve obedecer à seguinte sequência: projeto básico; projeto executivo; e execução propriamente dita. A realização de cada etapa deve ser precedida da conclusão e da aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores. Não obstante, admite-se que o projeto executivo seja desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que autorizado pela Administração. O projeto básico é o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço. Deve ser elaborado com base em estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica, o adequado tratamento do impacto ambiental, a avaliação dos custos da obra e a definição dos métodos e prazos de execução. Por sua vez, o projeto executivo é o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT). 12

13 A execução de obras e serviços deve ser programada, sempre, em sua totalidade, com previsão de seus custos atual e final e dos prazos necessários à sua realização. Havendo previsão orçamentária para a realização total do objeto, ou de suas parcelas, é vedado o retardamento imotivado da execução, exceto se houver insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade superior competente. As obras e serviços poderão ser executados de forma direta ou indireta. A execução direta é aquela feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios. A execução indireta, a que o órgão ou entidade contrata com terceiros. Esta pode ser realizada nos regimes de empreitada ou tarefa. Na empreitada, a Administração atribui ao contratado a execução da obra por sua conta e risco, efetuando o pagamento previamente acertado. A forma de remuneração pode ser por preço global, por preço unitário ou integral. A empreitada por preço global ocorre quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total. A empreitada por preço unitário, quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (ex.: km de estrada, m 2 de obra etc.). Já a empreitada integral é o regime em que se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para as quais foi contratada. O regime de tarefa é aquele em que se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem o fornecimento de materiais. Neste caso, prepondera o fator mão-de-obra sobre o emprego de materiais em si Encargos Trabalhistas, Previdenciários, Fiscais e Comerciais 13

14 O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. A sua inadimplência com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Já no caso dos encargos previdenciários, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado. Neste caso, entendeu o legislador que se trata de área mais sensível, que exigiu maiores garantias para os trabalhadores da empresa contratada. Vale lembrar a discussão existente quanto aos encargos trabalhistas. Embora a Lei 8.666/1993 afaste a responsabilidade da Administração pelo cumprimento dessa obrigação, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) prevê que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador (no caso, a empresa contratada), implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto a tais obrigações, inclusive quando o tomador (o contratante) for órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta, desde que haja participado do processo trabalhista de reclamação desses valores e esteja incluído no título executivo judicial (a sentença que condenou o órgão ou entidade ao pagamento dos encargos). O Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar a questão, declarou a constitucionalidade da regra da Lei 8.666/1993, enfraquecendo a aplicação da súmula do TST. Entretanto, segundo o STF, isso não impede o TST reconheça a responsabilidade do órgão ou entidade com base em outros fatos concretos de cada causa. O que não pode ocorrer é o TST generalizar os casos, pois ele terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante Recebimento do Objeto 14

15 Executado o contrato, seu objeto deve ser recebido pela Administração. No caso de obras e serviços, o recebimento ocorre inicialmente de forma provisória, pelo responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, por meio de termo circunstanciado, assinado pelas partes em até quinze dias da comunicação escrita do contratado. Depois disso, após o decurso de um prazo de observação de, no máximo, 90 dias (salvo casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital), ou de vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, ocorre o recebimento definitivo, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes. Em se tratando de compras ou locação de equipamentos, inicialmente é feito o recebimento provisório, e, após a verificação da qualidade, quantidade e conformidade do material com as especificações, o recebimento definitivo. Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo. Nas compras, o recebimento de material de valor superior a R$ deve ser confiado a uma comissão de, no mínimo, três membros. Se a execução da obra, serviço ou fornecimento tiver sido feita em desacordo com o contrato, a Administração deverá rejeitar o objeto, no todo ou, quando divisível, na parte em desconformidade. O recebimento, provisório ou definitivo, não exclui a responsabilidade civil do contratado pela solidez e segurança da obra ou serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato. Do mesmo modo, o recebimento definitivo não exclui a responsabilidade do contratado de corrigir qualquer vício resultante da execução ou dos materiais empregados. O recebimento provisório pode ser dispensado nos seguintes casos: gêneros perecíveis e alimentação preparada; serviços profissionais; e obras e serviços de valor até R$ , neste caso, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade. O recebimento definitivo, em tais hipóteses, será feito mediante recibo Extinção do Contrato 15

16 A extinção do contrato se opera normalmente pelo integral cumprimento de suas cláusulas, seja pela conclusão do objeto, como numa obra, seja pelo término do prazo de sua vigência, como num contrato de prestação de serviços de caráter continuado. Pode ainda haver o rompimento excepcional do ajuste, através de anulação ou rescisão. Extinto o contrato, desaparece a relação negocial entre as partes, restando apenas as eventuais consequências da execução ou inexecução do acordo Anulação A anulação do contrato ocorre quando se verifica ilegalidade na sua formalização. Assim, são nulos: o contrato celebrado sem prévia licitação, quando esta é exigida; o contrato cujo certame licitatório apresentou nulidade (a nulidade da licitação induz à do contrato); ou, ainda, o contrato cujas cláusulas contrariam normas legais. Como regra, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente (efeitos ex tunc), impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Eventualmente, contudo, certas relações já consolidadas podem vir a ser preservadas, em razão do princípio da segurança jurídica ou da teoria do fato consumado. Ressalte-se que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data da anulação (para evitar o enriquecimento ilícito do Poder Público) e por outros prejuízos regularmente comprovados (contanto que não sejam imputáveis ao próprio contratado). Nesses casos, deve-se apurar a eventual responsabilidade do agente que deu causa à anulação Rescisão A rescisão do contrato administrativo é o seu desfazimento em razão de descumprimento das obrigações ajustadas por uma das partes ou por motivo de superior interesse público. A rescisão pode ser: unilateral, promovida pela exclusiva vontade da Administração, conforme já estudado (cláusula exorbitante); amigável, por acordo entre as partes; ou judicial, nos termos da legislação (esta é utilizada pelo contratado, que não tem poder de rescisão unilateral). É possível ainda a rescisão de pleno direito, por exemplo, quando ocorre morte ou extinção do contratado. 16

17 A rescisão unilateral pode ocorrer por diversos motivos, como visto quando tratamos das cláusulas exorbitantes. Neste caso, as hipóteses de rescisão decorrem da inadimplência do contratado (com ou sem culpa) ou do interesse público. De modo geral, a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. Quando a rescisão unilateral ocorrer sem culpa do contratado, ele terá direito a ser ressarcido dos prejuízos que houver sofrido em função da rescisão, tendo ainda direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização. Por outro lado, se a rescisão unilateral acontecer por culpa do contratado, ele ficará sujeito à execução da garantia contratual, para ressarcimento dos eventuais prejuízos causados à Administração, bem como dos valores das multas e indenizações a ela devidos. Poderá ainda o Poder Público efetuar, administrativamente, a retenção dos créditos devidos ao contratado pela execução do objeto do contrato, até o limite dos prejuízos por ele causados. Apenas se os danos ultrapassarem o total da garantia e dos créditos devidos é que a Administração precisará ingressar em juízo, para se ressarcir da parcela restante Duração dos Contratos Inicialmente, ressalte-se que é vedado o contrato administrativo com prazo de vigência indeterminado. Como regra, a duração dos contratos administrativos é adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Porém, existem algumas exceções, abaixo relacionadas. Em qualquer caso, a prorrogação de prazo deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. Os contratos referentes a projetos contemplados nas metas do Plano Plurianual, podem ser prorrogados, se houver interesse da Administração, desde que previsto no ato convocatório. A prestação de serviços executados de forma contínua poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a duração a 60 meses. O objetivo, neste caso, é a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração. Além disso, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, esse prazo pode ser prorrogado por até mais doze meses. 17

18 A duração dos contratos referentes a aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática também pode ser estendida, até 48 meses após o início da vigência do contrato. Os contratos que apresentem possibilidade de comprometimento da segurança nacional; os referentes a compras, pelas Forças Armadas, de material de uso que requeira padronização (exceto material de uso pessoal e administrativo); e os relativos ao fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no País que envolvam cumulativamente alta complexidade tecnológica e defesa nacional podem ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração. Por fim, também podem viger por até 120 meses os contratos que envolvam projetos de cooperação com empresas nacionais, instituições científicas e tecnológicas (ICTs) e organizações de direito privado sem fins lucrativos, voltados para atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem a geração de produtos e processos inovadores, nos termos dos arts. 3.º, 4.º, 5.º e 20 da Lei /2004. Fora dos casos acima, deve-se seguir a regra geral de que a duração dos contratos administrativos está restrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Além disso, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega do objeto admitem prorrogação, nas seguintes hipóteses: - alteração do projeto ou de suas especificações pela Administração; - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho, por ordem e no interesse da Administração; - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos pela Lei 8.666/1993; - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro, reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; 18

19 - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos, de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Em todos os casos, as demais cláusulas do contrato devem ser mantidas e o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste deve ser preservado Modalidades de Contrato Administrativo Existem diversos tipos de contratos administrativos. Os principais são o contrato de obra pública, o contrato de serviço, o contrato de fornecimento e o contrato de concessão. No contrato de obra pública, o objeto do ajuste é a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. A obra pública caracteriza-se por ser um projeto limitado no tempo, ao passo que o serviço público é uma atividade que tem caráter de continuidade. Como visto anteriormente, o contrato de obra pública admite duas modalidades de regime de execução: a empreitada (por preço unitário, por preço global e integral) e a tarefa. Contrato de serviço é o acordo cujo objeto é uma atividade prestada à Administração, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. O serviço distingue-se da obra por possuir predominância da atividade sobre o material empregado. São exemplos: a manutenção de equipamentos ou instalações, a segurança de edifícios públicos e o transporte de pessoas ou bens. Os serviços podem ser comuns, quando puderem ser realizados por qualquer pessoa (ex.: pintura de paredes), ou técnicos profissionais, quando a execução depender do trabalho de profissional legalmente habilitado, por diploma ou certificado de conclusão de curso específico (ex.: advogado, engenheiro, técnico em informática ou enfermagem etc.). Além disso, os serviços técnicos profissionais podem ser generalizados ou especializados. Serviços técnicos profissionais generalizados são os que não exigem maiores conhecimentos para sua execução, além dos normalmente adquiridos pelo profissional em sua formação, como o patrocínio de causas judiciais comuns e cotidianas por um advogado contratado por um Município. Em regra, a contratação desses serviços exige prévia licitação, pois há possibilidade de competição entre os diversos profissionais habilitados da área. 19

20 Serviços técnicos profissionais especializados são um aprimoramento em relação aos anteriores. Além da habilitação técnica legal, exige-se que o profissional detenha notórios conhecimentos na área, obtidos, por exemplo, através de estudos, experiência ou cursos de pós-graduação, de modo que o especialista se enquadra em um nível superior ao dos demais profissionais da mesma categoria. Neste caso, pode ficar caracterizada a inexigibilidade de licitação para a contratação, para serviços de natureza singular, com profissionais de notória especialização, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/1993. O contrato de fornecimento se caracteriza quando a Administração adquire coisas mercadorias, produtos industrializados, gêneros alimentícios e outras coisas móveis necessárias às suas atividades. O fornecimento pode ser: integral, quando a entrega do bem é feita de uma só vez e na sua totalidade; parcelado, quando a prestação é feita em partes, encerrando-se com a entrega final da quantidade contratada; e contínuo, em que a entrega é sucessiva e perene, realizada em datas estabelecidas, enquanto durar o contrato. Por fim, o contrato de concessão é típico do Direito Administrativo, pois, ao contrário dos anteriores, não possui equivalente no Direito Civil. Representa o ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de um serviço público (concessão de serviço público) ou o uso de um bem público (concessão de uso de bem público), por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Em alguns casos, a concessão de serviço público pode ser precedida da execução de uma obra que permita a exploração do serviço, quando teremos a chamada concessão de serviço público precedida de obra pública ou, simplesmente, concessão de obra pública. A concessão de serviço público ou de obra pública possui a característica de ser remunerada não pelo Poder Público, mas pelo usuário do serviço prestado pelo concessionário. Não se deve confundir a concessão de obra pública com o contrato de obra pública. Neste, o objeto consiste na obra em si; naquela, a prestação é o serviço público, que, no entanto, depende de uma obra pública anterior que permita a sua exploração. 20

21 Em relação ao contrato de concessão, vale citar ainda as parceiras públicoprivadas (PPPs), que são uma modalidade especial do contrato administrativo de concessão, prevista na Lei /2004. A PPP possui duas espécies: patrocinada ou administrativa. A concessão patrocinada é a concessão de serviço público ou de obra pública anteriormente citada (chamada de concessão comum), quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Neste caso, o concessionário recebe uma espécie de subsídio governamental, para complementar sua remuneração pelo serviço. A PPP patrocinada pode ser adotada em casos de atividades de pouca viabilidade econômica (e que, por isso, não atraem a iniciativa privada), mas cuja realização seja de interesse público. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Um exemplo seria a construção de um presídio em que o Estado contratasse um parceiro privado para realizar a obra e também prestar serviços de vigilância, limpeza, manutenção das instalações do prédio e alimentação dos presos. A segurança externa e o Poder de Polícia permaneceriam sob a responsabilidade do Governo. Veja que, neste caso, não é possível haver cobrança de tarifas dos administrados pelo uso do presídio e o parceiro privado seria remunerado exclusivamente pela contraprestação pública paga pela Administração. Por fim, cite-se a diferença entre contrato e convênio administrativo. Os convênios são acordos firmados entre entidades públicas, ou entre estas e entes privados sem fins lucrativos, para a realização de objetivos de interesse comum. Diferenciam-se dos contratos porque, nestes, as partes contratantes têm interesses diversos e opostos e, naqueles, os partícipes possuem interesses comuns e coincidentes. No contrato, uma parte pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.); a outra, a contraprestação pecuniária pela realização do objeto. No convênio, por outro lado, não há contratantes propriamente ditos, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões, em posição de igualdade jurídica. 21

22 Diante dessa igualdade e da ausência de vinculação contratual entre os conveniados, qualquer deles pode denunciar o ajuste e retirar-se do acordo quando desejar, ficando responsável apenas pelas obrigações assumidas até então. A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes é traço característico do convênio. Os convênios são regidos pelo Decreto 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU 127/ Teoria da Imprevisão Inicialmente, vamos destacar a diferença entre reajuste de preços e revisão do contrato. Nos contratos de execução continuada ou diferida, o reajuste contratual consiste em cláusula previamente convencionada entre as partes para evitar que o equilíbrio financeiro do ajuste seja rompido, em razão da inflação ou de outras variações usuais de mercado. Diante dessas variações, é previsto o reajuste periódico (normalmente anual) dos pagamentos devidos, sempre em conformidade com critérios expressamente estabelecidos no contrato, como indexadores de preços amplamente conhecidos na economia. Note-se que o reajuste não decorre de situação superveniente imprevisível. É, ao contrário, situação corriqueira, decorrente de uma realidade econômica conhecida por todos: o aumento geral de preços ao longo do tempo. Por isso, o reajuste não caracteriza alteração do contato, podendo ser registrado por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento. Por outro lado, é possível que surjam, ao longo da execução do contrato, situações imprevisíveis ou de resultados incalculáveis, que alterem fundamentalmente o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. Neste caso, aplica-se a chamada teoria da imprevisão, com a consequente revisão de preços, isto é, a alteração contratual para restabelecer a relação que as partes ajustaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição para pela Administração para a justa remuneração do objeto. Até mesmo a criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, ocorridas após a data de apresentação da proposta e que repercutam nos preços contratados, implicam a revisão do contrato para mais ou para menos, conforme a situação. Desse modo, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá a parte prejudicada pedir a modificação das condições contratuais, para restabelecer a equação econômica inicial. Em casos mais graves, poderá haver, inclusive, a resolução do contrato. 22

23 Ao contratar com a Administração, o particular enfrenta os seguintes tipos riscos (ou áleas): álea ordinária ou empresarial e álea extraordinária. Esta se subdivide em administrativa e econômica. A álea ordinária está presente em qualquer tipo de negócio, é um risco que todo empresário corre, como resultado das próprias contingências do mercado, como entressafras e eventuais atrasos e faltas de trabalhadores. Por ser previsível, por ela responde o contratado, não havendo que se falar em revisão de preços, neste caso. A álea administrativa decorre de um comportamento da Administração que influencie o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Pode ser decorrência de alteração unilateral, conforme já citado, ou dos chamados fato do príncipe e fato da Administração. O fato do príncipe representa um ato geral de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que altere substancialmente as condições de sua execução. Um exemplo é o aumento de um tributo, pela Administração contratante, o qual onere os custos do contrato administrativo. Já o fato da Administração é toda ação ou omissão do Poder Público que incida direta e especificamente sobre o contrato, retardando ou impedindo sua execução, como a não liberação da área da obra pela Administração, obrigando o particular a permanecer com seu equipamento parado por vários dias. Finalmente, a álea econômica corresponde a circunstâncias externas ao contrato, imprevisíveis, inevitáveis e estranhas à vontade de ambas as partes, que causam desequilíbrio muito grande no contrato. Um exemplo é a deflagração de uma guerra externa em um país que fornecia os insumos importados necessários à execução do contrato e que, em função disso, deixa de fornecê-los, o que onera excessivamente as condições do ajuste. É nesta situação que se dá a aplicação da teoria da imprevisão. Em todos os casos de álea extraordinária, seja administrativa, seja econômica, a Administração responde pelo restabelecimento da equação econômico-financeira rompida. 23

24 Por fim, existem ainda as chamadas interferências imprevistas, ocorrências materiais não cogitadas pelas partes no momento da celebração do contrato, mas que surgem na sua execução de modo surpreendente e excepcional, onerando extraordinariamente o prosseguimento dos trabalhos. As interferências imprevistas não se confundem com as outras imprevisibilidades acima citadas, pois estas sobrevêm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, são preexistentes, mas se mantêm desconhecidas até serem reveladas, durante a execução das obras e serviços. Como exemplo, cite-se a descoberta de um lençol freático em um canteiro de obras, não detectado em sondagens geológicas anteriores. Neste caso, aplica-se também a teoria da imprevisão, com a consequente revisão de preços do contrato Exercícios 1) (Juiz/TJCE 2004/Cespe) A sociedade de economia mista e a empresa pública, embora sujeitas à disciplina do direito privado, podem ser parte em contrato administrativo. 2) (OAB /Cespe) Os contratos administrativos são sempre precedidos de licitação. 3) Nos contratos administrativos, são cláusulas exorbitantes: alteração unilateral, rescisão unilateral, aplicação de sanções administrativas, redução dos valores da contratação e ocupação provisória de bens, pessoal e serviços relacionados ao contrato de prestação de serviços. 4) (Procurador do Estado/Ceará 2008/Cespe) Quando a administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Quando a administração celebra contratos de direito privado, as cláusulas exorbitantes têm de ser expressamente previstas, com base em lei que derrogue o direito comum. 5) (Procurador do Estado/Ceará 2008/Cespe) Uma das peculiaridades do contrato administrativo é a possibilidade de a administração rescindi-lo unilateralmente. Porém, essa faculdade somente poderá ser exercida se houver inadimplemento por parte da contratada. 6) (Analista Judiciário/STF 2008/Cespe) O poder público tem a prerrogativa de modificar, unilateralmente, sem prévia concordância do contratado, as cláusulas econômico-financeiras dos contratos administrativos, para adequá-los melhor às finalidades de interesse público. 24