Direito Previdenciário - Custeio

Transcrição

1 Direito Previdenciário - Custeio Aula 9 Deveres Instrumentais, Prescrição e Decadência Professor: André Studart Leitão Coordenação: Dr. Wagner Ballera

2 1. Deveres instrumentais O 2º do art. 113 do CTN preceitua que a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. A seguir, o 3º do mesmo dispositivo determina que a obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. As obrigações acessórias substanciam deveres positivos (fazer) e negativos (não-fazer), sendo destituídas de valor patrimonial, em razão de seu caráter não pecuniário. Advirta-se, nesse contexto, que, quando a penalidade pecuniária ganha corpo, já não mais se tratará de obrigação acessória, tendo em vista a alteração substancial do instituto. Importante atentar, ainda, para o fato de que, a despeito da elástica definição de "legislação tributária" constante do art. 96 do CTN, esses deveres instrumentais precisam decorrer de lei em sentido estrito (lei em sentido formal e material). E isso porque ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, a teor da Constituição da República (art. 5º, II). A grande maioria dos deveres instrumentais previdenciários da empresa, seguindo o preceito magno insculpido no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, está inserida no art. 32 da Lei n /91. Referida listagem não é exaustiva, havendo outras obrigações acessórias com fundamento no mesmo diploma legal, a exemplo das previstas nos arts. 52 e Decadência e prescrição das contribuições de seguridade social O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente, sob pena de gerar instabilidade social. Exige-se, pois, como medida necessária à segurança jurídica, que o decurso do tempo tenha influência tanto na aquisição, como na extinção de direitos. No presente estudo, examinaremos a fluência temporal como causa extintiva de direitos no âmbito 01

3 previdenciário, mais especificamente, no custeio do Sistema de Seguridade Social. Falar-se-á da decadência e prescrição das contribuições previdenciárias. Porém, antes de adentrarmos na temática proposta, uma questão prejudicial se impõe: a constitucionalidade dos arts. 45 e 46 do plano de custeio da previdência social, Lei n /91. O art. 146, III, "b", da Constituição Federal dispõe caber à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Todavia, o constituinte não desceu a minúcias quanto ao que caracterizaria "normas gerais de prescrição e decadência", remanescendo dúvidas no que diz respeito à respectiva delimitação conceitual. O que seriam afinal normas gerais de prescrição e decadência? Caso se considere a fixação de prazos como norma geral, então, os arts. 45 e 46 da Lei n. 8212/91 estariam eivados de inconstitucionalidade, por trazerem disposições diversas das constantes do CTN. Nesse sentido, há o entendimento majoritário dos Tribunais Regionais Federais. Sem embargo da natureza tributária das contribuições sociais, parece-nos ausente o vício de inconstitucionalidade. A definição uniforme de prazos não é uma exigência razoável, devendo-se atentar, antes de tudo, para as especificidades (mormente as econômicas) próprias de cada sistema. Além disso, considerando como norma geral a fixação de prazos, exaure-se praticamente o conteúdo material do instituto, afinal quais pontos seriam passíveis de regulação pela lei de tributação? Dizendo mais claramente, o que poderiam ser normas específicas sobre prescrição e decadência, senão o estabelecimento dos respectivos prazos? Isso não significa dizer que a previsão do prazo previsto no CTN é despicienda. Pode, sim, ter aplicação, só que apenas subsidiária. Caso a lei de tributação não preveja o prazo, aplica-se o CTN. Essa conclusão resulta, inclusive, do disposto no parágrafo 4º do art. 150 deste Código, referente aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quando se verifica a expressão "se a lei não fixar prazo". Destarte, as normas gerais estão limitadas às seguintes questões: a) método de contagem do prazo prescricional; b) disposições sobre a interrupção e suspensão; e, c) regras de reinício do curso do prazo. Não 02

4 há, por conseqüência, qualquer inconstitucionalidade nos arts. 45 e 46 da Lei n /91. De acordo com o art. 45 do plano de custeio, o direito de a Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos. O prazo decenal refere-se ao prazo que tem a Seguridade Social de lançar seu crédito, ou seja, de formalizá-lo, conferindo-lhe existência e definindo-lhe suas dimensões valorativas. Os termos iniciais desse prazo encontram-se fixados nos incisos do art. 45 e correspondem: a) ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; e, b) à data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. Contudo, não se pode olvidar de que as contribuições previdenciárias estão sujeitas ao lançamento por homologação, e de que o art. 150, 4º do CTN prevê regra específica para os tributos sujeitos a essa modalidade de lançamento, quando presente a satisfação parcial do débito. O que se homologa não é o lançamento, mas o pagamento (ainda que parcial), provocando-se a extinção total do crédito tributário, exceção feita às hipóteses dolosas consignadas no parágrafo 4º do art. 150 do CTN. Se o Poder Público permanecer inerte durante o período legal, contado do fato gerador, o pagamento a menor, na prática, equivalerá a um pagamento total, haja vista a extinção do crédito tributário remanescente pela decadência. Por outro lado, inexistindo antecipação do pagamento (omissão total do pagamento), o termo a quo será o primeiro dia do exercício seguinte ao da ocorrência do fato gerador (art. 173, I, CTN). Essas regras foram alteradas pelo Superior Tribunal de Justiça, cuja 1ª Seção criou, a partir da aplicação concorrente dos arts. 173 e art. 150, 4º do CTN, a teoria dos cinco mais cinco. Com a devida vênia a esta Egrégia Corte, essa interpretação contraria os ditames legais. Isso porque 03

5 os arts. 173 e 150, 4º do CTN referem-se, respectivamente, a uma regra geral e a uma regra especial, não sendo devida a sua aplicação conjunta. Essa questão continua sendo alvo de controvérsia na 1ª Seção do STJ, que também já decidiu nos seguintes termos: a) não havendo antecipação do pagamento, o termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador, consoante a Súmula 219 do extinto Tribunal Federal de Recursos; b) havendo antecipação parcial do pagamento, o termo inicial é a data da ocorrência do fato gerador (art. 150, 4º do CTN). Assevere-se, finalmente, que a decadência, em regra, não admite suspensão ou interrupção durante seu curso. A única exceção refere-se à hipótese constante do inciso II do art. 173 do CTN (ou inciso II do art. 45 da Lei n. 8212/91). A justificativa desta ressalva está em que se já houve o fato gerador, e o prazo anterior é descontado, trata-se, induvidosamente, de interrupção da decadência. O parágrafo primeiro do art. 45 da Lei n /91 determina que, "para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições." Entrementes, os valores cobrados não ostentam natureza tributária, por não serem prestações compulsórias. Dessa forma, o indivíduo pode abster de efetivar o pagamento, sem que isso provoque a sua inscrição em dívida ativa e sua posterior execução forçada. Em verdade, apesar de topicamente transparecer hipótese de perpetuidade decadencial, o parágrafo 1º do art. 45 da Lei n. 8212/91 traz um favor legal, conforme inclusive já decidiu a 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. A situação, segundo nos parece, é uma decorrência do princípio da exceção de contrato não cumprido, previsto no art. 476 do Código Civil. Se o particular não cumpriu a sua obrigação de verter as contribuições, não há como exigir do sistema previdenciário o implemento de sua obrigação, que é conceder as prestações (benefício e serviços). 04

6 Trata-se, pois, de uma figura jurídica inominada, caracterizada pelos seguintes aspectos: a) não pode ser exigida unilateralmente pela Fazenda Pública, o que afasta o seu caráter tributário e indenizatório; b) está condicionada à comprovação do exercício de atividade laboral; e, c) tem a finalidade específica de obtenção de benefício previdenciário. É medida que se impõe, haja vista a necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, sendo certo que a concessão gratuita da prestação previdenciária significaria forte incentivo às práticas de sonegação e elisão fiscais; e ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza. De acordo com o art. 156, V, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário. Disso resulta que este instituto, no direito tributário, apresenta traços característicos diversos daqueles do direito privado, na medida em que deixa de fulminar não apenas o direito de ação, para extinguir o próprio direito do crédito. Importantes conseqüências daí sobrevêm. Em primeiro lugar, se há a extinção do crédito tributário, o seu pagamento é indevido, ensejando, consequentemente, em favor do interessando, o direito à repetição, nos termos do art. 165, I, do CTN. Ademais, com a extinção da relação de direito material, cessa a causa jurídica que fundamentaria a cobrança do crédito, podendo, então, o magistrado reconhecer de ofício a dívida prescrita. Desse modo, é de se concluir que a diferença fundamental entre a prescrição e a decadência no direito tributário não se baseia nas conseqüências jurídicas de efetivação, pois ambas geram a extinção do direito ao crédito. A real distinção está na fase do processo de positivação em que cada instituto se opera. Enquanto a decadência opera na fase de constituição administrativa do crédito, a prescrição opera no momento do exercício do direito de ação. O termo a quo da prescrição é o momento da constituição definitiva do crédito, somente podendo considerá-la definitiva, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, após a notificação do contribuinte acerca da decisão proferida no processo administrativo fiscal, consideradas eventuais defesas e recursos. O art. 46 da Lei n /91 estabelece prazo decenal para a cobrança dos créditos constituídos da 05

7 Seguridade Social, aqui se repetindo as mesmas considerações empreendidas à decadência no que diz respeito à constitucionalidade desse prazo. A prescrição, diferentemente da decadência, admite suspensão e interrupção. Na suspensão, o termo anteriormente decorrido é computado. Já a interrupção implica reinício da contagem de todo o prazo, desprezando-se o período anterior. Assevere-se, porém, que o reinício da recontagem não depende apenas da ocorrência da hipótese interruptiva, mas da verificação de requisito imprescindível para o seu curso: a inércia do credor. Assim, para o reinício da contagem, urge que o ente credor proceda com negligência, mantendo-se inerte na promoção de atos de impulsão processual. De acordo com o art. 174, I, do CTN, são hipóteses de interrupção do prazo prescricional: a) o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; b) o protesto judicial; c) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; d) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. A suspensão da prescrição não encontra tratamento normativo expresso. Entrementes, as suas hipóteses decorrem, por dedução lógica, da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, afinal se o crédito não é exigível, não há como se admitir a fluência do prazo prescricional. E, nos termos do art. 151 do CTN, suspendem a exigibilidade do crédito e, consequentemente, a prescrição previdenciária: a) a moratória; b) o depósito do seu montante integral; c) as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; d) a concessão de medida liminar em mandado de segurança; e) a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e, f) o parcelamento. 06

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