A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL

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1 compilações doutrinais VERBOJURIDICO A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL ITINERÁRIO DA LEI N.º 39/2006, DE 25 DE AGOSTO DRA. ANA PAULA ALVES DE SOUSA SILVA CALHAU JURISTA MESTRA EM CIÊNCIAS JURÍDICO-COMUNITÁRIAS COLABORADORA DA AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA verbojuridico DEZEMBRO 2006

2 2 : A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL VERBOJURIDICO Título: Autor: A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL Dra. Ana Paula Alves de Sousa Silva Calhau Jurista, Mestra em Ciências Jurídico-comunitárias e colaboradora da Autoridade da Concorrência. Data de Publicação: Dezembro de Classificação Edição: Nota Legal: Direito Económico Direito da Concorrência Verbo Jurídico - Respeite os direitos de autor. É permitida a reprodução exclusivamente para fins pessoais ou académicos. É proibida a reprodução ou difusão com efeitos comerciais, assim como a eliminação da formatação, das referências à autoria e publicação. Exceptua-se a transcrição de curtas passagens, desde que mencionado o título da obra, o nome do autor e da referência de publicação. Ficheiro formatado para ser amigo do ambiente. Se precisar de imprimir este documento, sugerimos que o efective frente e verso, assim reduzindo a metade o número de folhas, com benefício para o ambiente. Imprima em primeiro as páginas pares invertendo a ordem de impressão (do fim para o princípio). Após, insira novamente as folhas impressas na impressora e imprima as páginas imparas pela ordem normal (princípio para o fim).

3 VERBOJURIDICO A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL : 3 A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL - ITINERÁRIO DA LEI N.º 39/2006, DE 25 DE AGOSTO Dra. Ana Paula Alves de Sousa Silva Calhau JURISTA (*) No passado dia 25 de Agosto, foi publicada em Diário da República a Lei n.º 39/2006, que estabelece o regime jurídico da dispensa e da atenuação especial da coima aplicável em processos de contra-ordenação instaurados pela Autoridade da Concorrência por infracção às normas de concorrência que proíbem acordos e práticas concertadas. É à própria Autoridade que se deve o impulso deste diploma legislativo que começou por ser aprovado em Conselho de Ministros, a 6 de Abril de 2006, sob a forma de uma Proposta de Lei, a qual foi aprovada, quase sem alterações, pela Assembleia da República, a 29 de Junho de 2006, dando origem à nova lei (adiante Lei n.º 39/2006 ou Lei da clemência ). 1 A Lei n.º 39/2006 veio implementar ex novo no ordenamento jurídico português a figura comummente designada por clemência 2 no domínio das infracções à concorrência, à semelhança dos programas de dispensa e de atenuação das sanções aplicáveis às infracções às regras da concorrência já existentes em quase uma vintena de países da União Europeia e do próprio programa comunitário, aplicado pela Comissão Europeia. 3 (*) Mestra em Ciências Jurídico-comunitárias e colaboradora da Autoridade da Concorrência. As opiniões expressas ou posições tomadas neste artigo não vinculam a Autoridade da Concorrência e não reflectem, em nenhuma circunstância, a posição oficial desta entidade. 1 Cf. sítio da Assembleia da República, que pode ser acedido em 2 A locução clemência é porventura eloquente mas apresenta-se como tecnicamente duvidosa, motivo pelo qual terá sido afastada pelo legislador jusconcorrencial. Aqui é utilizada por razões de comodidade do discurso, até porque os termos equivalentes em inglês e francês são, respectivamente, leniency e clémence. 3 Cf. Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (2002/C 45/03).

4 4 : A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL VERBOJURIDICO A figura pode não ser totalmente isenta de controvérsia, sobretudo na sua dimensão ética, mas, no contexto jusconcorrencial, é esmagadoramente considerada como um instrumento fundamental na luta anti-cartel. 4 Disso mesmo se dá nota na Exposição de Motivos que acompanhou a Proposta de Lei do Governo 5 : «A detecção e eliminação deste tipo de acordos [cartéis], por vezes difíceis de identificar, é extremamente benéfica para a economia e para os consumidores, justificando a concessão de um tratamento favorável às empresas que cooperem com a autoridade nacional da concorrência na investigação, prova e sanção de tais acordos.» As outras justificações avançadas prendem-se com as dificuldades práticas, e a susceptibilidade de provocar distorções, na aplicação do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de , que a inexistência de um regime jurídico nacional de dispensa ou atenuação especial das coimas relativamente a este tipo de infracções poderia fazer surgir no contexto comunitário, atentos os programas de clemência existentes e o regime de competências paralelas entre a Comissão e as autoridades nacionais de concorrência estabelecido por aquele Regulamento. E qual o é objectivo deste novo regime jurídico? A Exposição de Motivos que acompanhou a Proposta de Lei do Governo responde-nos a esta questão: «Com o estabelecimento de um quadro jurídico sobre a presente matéria pretende-se incentivar os participantes em acordos ou práticas concertadas proibidos pela legislação da concorrência a fornecer à Autoridade da Concorrência informações e elementos de prova sobre os mesmos, concedendo-lhes dispensa ou atenuação especial da coima que lhes seria aplicável de acordo com os critérios gerais.» A colaboração das empresas, prestada à Autoridade na investigação das infracções à concorrência, que, até agora, apenas tinha o estatuto de circunstância atenuante de entre os vários critérios de determinação da coima previstos na Lei da Concorrência (cf. alínea e) do artigo 44.º), com a Lei da clemência, pode significar a isenção ( dispensa ) ou a redução substancial ( atenuação 4 «Cartel - Arrangement(s) between competing firms designed to limit or eliminate competition between them, with the objective of increasing prices and profits of the participating companies and without producing any objective countervailing benefits. In practice, this is generally done by fixing prices, limiting output, sharing markets, allocating customers or territories, bid rigging or a combination of these specific types of restriction. Cartels are harmful to consumers and society as a whole due to the fact that the participating companies charge higher prices (and earn higher profits) than in a competitive market», cf. Glossary of terms used in EU competition policy - Antitrust and control of concentrations, Directorate- General for Competition, Brussels, July Cf. sítio da Assembleia da República, disponível em 6 Regulamento relativo à execução das regras de concorrência previstas nos artigos 81.º e 82.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia.

5 VERBOJURIDICO A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL : 5 especial ) da coima que seria normalmente aplicável pela prática da infracção, em aplicação daqueles critérios. No que tange à delimitação precisa do objecto da presente Lei, é de notar que, não obstante o respectivo título se referir somente a infracção às normas nacionais da concorrência, o artigo 1.º do diploma faz referência, como seria de esperar, às normas comunitárias da concorrência cujo respeito deva ser assegurado pela Autoridade da Concorrência, se as mesmas forem aplicáveis. Com efeito, desde o Regulamento n.º 1/2003, de 16 de Dezembro, que vigora um regime dito de excepção, 7 que se baseia no já mencionado sistema de competências paralelas e no âmbito do qual tanto a Comissão Europeia como as autoridades nacionais de concorrência e os tribunais dos Estadosmembros partilham a competência de aplicação integral dos referidos artigos 81.º e 82.º do Tratado que institui a Comunidade Europeia (adiante Tratado CE). Destarte, quando uma autoridade nacional de concorrência investiga uma infracção por violação às normas nacionais de concorrência deve igualmente investigar sobre se se verificou uma violação às normas comunitárias da concorrência, para cuja aplicação lhe foi atribuída a devida competência. Quais são exactamente as infracções à concorrência que podem ser objecto de clemência? Para obtermos a devida elucidação, passemos ao artigo 2.º da Lei, com a epígrafe Âmbito objectivo. O referido artigo estabelece que a dispensa ou atenuação são concedidas no âmbito de processos de contra-ordenação que tenham por objecto acordos e práticas concertadas entre empresas, proibidos pelo artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho e, se aplicável, pelo artigo 81.º do Tratado CE. Estão, pois, em causa as práticas restritivas tipificadas quer no artigo 4.º da Lei n.º 18/2003, quer no artigo 81.º do TCE como acordos e práticas concertadas. Tudo indica, pois, que o programa de clemência da Lei n.º 39/2006 é mais abrangente que o programa comunitário, que apenas cobre os processos relativos a cartéis, segundo menção expressa na própria Comunicação da Comissão sobre esta matéria, já referenciada. 7 Que veio substituir o regime de autorização prévia, instituído pelo primeiro regulamento de execução dos artigos 81.º e 82.º do Tratado CE, o Regulamento n.º 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962.

6 6 : A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL VERBOJURIDICO Quanto aos eventuais beneficiários, tanto podem ser as empresas, na acepção do artigo 2.º da Lei n.º 18/2003, 8 como os titulares do órgão de administração das empresas, até porque estes são passíveis de responsabilidade contra-ordenacional, em matéria jusconcorrencial, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 47.º da Lei n.º 18/2003. Note-se que, como preceitua o artigo 8.º da Lei n.º 39/2006, os titulares do órgão de administração podem apresentar um pedido de dispensa ou atenuação especial da coima quando a empresa infractora o faça, ou a título meramente individual, caso em que se devem aplicar, com as devidas adaptações, 9 os artigos 4.º a 7.º da Lei da clemência. Nos artigos 4.º a 6.º desta Lei foram previstos os regimes favoráveis de que uma empresa que denuncie à Autoridade um acordo ou uma prática concertada, em que tenha participado, pode vir a beneficiar: Dispensa da coima; Atenuação especial da coima a partir de 50%; Atenuação especial da coima até 50%; A atribuição destes regimes favoráveis depende dos diversos factores elencados, articulados nos termos do quadro seguinte: A ordem de apresentação do pedido de dispensa ou atenuação especial da coima; O momento processual em que ocorre a apresentação do pedido de dispensa ou atenuação especial da coima; O contributo efectivo, através do fornecimento de informações e elementos de prova, para o conhecimento, investigação e prova da infracção; 8 Cujo teor é o seguinte: «Considera-se empresa, para efeitos da presente lei, qualquer entidade que exerça uma actividade económica que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo de funcionamento». 9 Com efeito, os artigos objecto da remissão referem-se expressamente a "empresas.

7 VERBOJURIDICO A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL : 7 MODALIDADE DISPENSA ATENUAÇÃO A PARTIR DE 50% ATENUAÇÃO ATÉ 50% ORDEM DE APRESENTAÇÃO DO PEDIDO Primeira empresa Primeira empresa Segunda empresa MOMENTO Antes da abertura do Depois da abertura de Depois da abertura de PROCESSUAL EM QUE inquérito inquérito mas antes da inquérito mas antes da SE VERIFICA A notificação da Nota de notificação da Nota de APRESENTAÇÃO DO PEDIDO Ilicitude Ilicitude CONTRIBUTO Informações e Informações e elementos de Informações e elementos de EFECTIVO PARA O elementos de prova que prova fornecidos contribuam prova fornecidos contribuam CONHECIMENTO, permitam verificar a de forma determinante para a de forma significativa para a INVESTIGAÇÃO E existência de uma investigação e prova da investigação ou ordem da PROVA DA INFRACÇÃO infracção. infracção. infracção. As informações e Na determinação do Na determinação do elementos de prova montante da redução, a montante da redução, a devem conter Autoridade da Concorrência Autoridade da Concorrência indicações completas e tem em consideração a tem em consideração a precisas sobre as importância do contributo da importância do contributo da empresas envolvidas na infracção, o produto ou serviço em causa. empresa para a investigação e prova da infracção. empresa para a investigação e prova da infracção. As disposições em causa (4.º a 6.º) estabelecem igualmente um conjunto de obrigações adicionais a que a empresa fica sujeita para obter a dispensa total ou parcial da coima: A empresa deverá colaborar, plena e continuamente, com a Autoridade da Concorrência desde o momento da apresentação do pedido de dispensa ou atenuação especial da coima, designadamente mediante o fornecimento de todos os elementos de prova que tenha ou venha a ter na sua posse; a resposta pronta a qualquer pedido de informação que possa contribuir para a determinação dos factos; a abstenção da prática dos actos que possam dificultar o curso da investigação e, por fim, a não informação das outras empresas participantes no acordo ou prática concertada do seu pedido de dispensa ou atenuação especial da coima. A empresa deverá pôr termo à sua participação na infracção, o mais tardar, até ao momento em que forneça à Autoridade da Concorrência as informações e os elementos de prova;

8 8 : A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL VERBOJURIDICO A empresa não tenha exercido qualquer coacção sobre as demais no sentido de estas participarem na infracção. Apenas é concedida a almejada dispensa ou atenuação especial da coima a quem cumprir, escrupulosamente e até ao termo do processo, os deveres de cooperação estabelecidos na Lei n.º 39/2006. A figura da atenuação adicional da coima, mais conhecida por leniency plus, prevista no artigo 7.º da Lei da clemência pretende ir um pouco mais longe e incentivar a denúncia, em primeira mão, da existência de uma outra infracção, exigindo-se que, relativamente a esta, o requerente seja o primeiro a fornecer informações e elementos de prova, no âmbito de um pedido de dispensa ou atenuação especial de coima. O requerente além de obter a dispensa ou atenuação especial da coima que lhe advier relativamente à segunda infracção, pode obter no primeiro processo uma atenuação especial ou adicional da coima por conta dessa denúncia. O procedimento administrativo relativo à tramitação necessária para a obtenção de dispensa ou atenuação especial de coima, diz-nos o artigo 9.º da Lei n.º 39/2006, será estabelecido por regulamento da Autoridade, após um processo de consulta pública. Efectivamente, o projecto de Regulamento do procedimento e o respectivo formulário para o pedido de dispensa ou atenuação especial de coima foram colocados pela Autoridade da Concorrência em consulta pública até ao dia 28 de Setembro, aguardando-se, então, a publicação da versão final do Regulamento em Diário da República, em cumprimento do disposto no n.º 4 do artigo 21.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho. 10 A decisão sobre o pedido de dispensa ou atenuação especial da coima está prevista no artigo 10.º da Lei n.º 39/2006. Essa decisão é tomada na decisão final da Autoridade da Concorrência, no momento em que são aplicadas as coimas e as demais sanções previstas nos artigos 43.º, 44.º e 45.º da Lei n.º 18/2003. A dispensa ou atenuação especial da coima incide, naturalmente, sobre o montante da coima que seria aplicada de acordo com os critérios de determinação da medida da coimas, designadamente os indicados no artigo 44.º da Lei n.º 18/2003, excepto quanto ao critério previsto na alínea e). Com efeito, antes de 10 Entre o momento de elaboração do presente artigo e a o da sua publicação, foi publicado no Diário da República n.º 225, 2.ª Série, do dia 22 de Novembro de 2006, o Regulamento n.º 214/2006 da Autoridade da Concorrência, sobre o Procedimento administrativo relativo à tramitação necessária para a obtenção de dispensa ou atenuação especial da coima nos termos da Lei n.º 39/2006, de 25 de Agosto.

9 VERBOJURIDICO A CLEMÊNCIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA EM PORTUGAL : 9 conceder a dispensa ou atenuação especial da coima, a Autoridade determina a coima que seria aplicada à empresa. A Autoridade não pode, todavia, levar em consideração a colaboração prestada até ao termo do procedimento administrativo, sob pena de valorar duplamente essa colaboração, primeiro a título de determinação da coima que seria aplicada, depois a título de atribuição de dispensa ou atenuação especial da coima. Finalmente, a Lei cuida de estabelecer que o recurso da parte da decisão da Autoridade da Concorrência relativa à dispensa ou atenuação especial da coima tem efeito meramente devolutivo. Não se considerou conveniente que o recurso da parte da Decisão da Autoridade que tenha como objecto a apreciação dos pedidos de clemência fosse de molde a impedir os efeitos da Decisão final do processo de contra-ordenação, nomedamente a sua exequibilidade. E assim se termina este itinerário de curta duração, esperando que este singelo contributo possa ajudar a melhor conhecer e compreender o novo regime jurídico da dispensa e da atenuação especial da coima em processos de contra-ordenação por infracção às normas da concorrência que proíbem os acordos e as práticas concertadas entre empresas. Lisboa, 12 de Novembro de 2006 ANA PAULA ALVES DE SOUSA SILVA CALHAU