Revista de Direito

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4 Revista de Direito Anhanguera Educacional Participações S.A. Prof. Antonio Carbonari Netto Diretor Presidente Ricardo Leonel Scavazza Diretor Vice-Presidente Operacional Profa. Maria Elisa Ehrhardt Carbonari Diretora Vice-Pres. de Programas Institucionais Profa. Ana Maria Costa de Sousa Diretora Vice-Presidente Acadêmica José Augusto Gonçalves de Araújo Teixeira Diretor Vice-Presidente de Planejamento A Revista detém todos os direitos autorais sobre a edição dos trabalhos aceitos, eximindo-se de qualquer responsabilidade sobre as idéias, as opiniões e os conceitos emitidos e sobre o estilo adotado pelos autores. A reprodução é permitida, contando que citada a fonte de maneira correta. Anhanguera Educacional S.A. Prof. Antonio Carbonari Netto Diretor Presidente Ricardo Leonel Scavazza Diretor Superintendente Profa. Ana Maria Costa de Sousa Diretora Acadêmica de Graduação José Augusto Gonçalves de Araujo Teixeira Diretor Administrativo-Financeiro Antonio Fonseca de Carvalho Diretor de Serviços Administrativos Antonio Augusto de Oliveira Costa Diretor Comercial Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional Dr. Marcelo Augusto Cicogna Diretor Editor Chefe Dr. Adriano Thomaz Editores Responsáveis Dr. Luiz Flávio Gomes Universidade Anhanguera-Uniderp Rede LFG Dr. Alice Bianchini Universidade Anhanguera-Uniderp Rede LFG Editor Ms. Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira Anhanguera Educacional Comitê Técnico-Científico Dr. Carlos Afonso Gonçalves da Silva Anhanguera Educacional Ms. Edinês Maria Sormani Garcia Faculdade Anhanguera de Bauru Dra. Sandra Regina Leal Faculdade Anhanguera de Brasília Ms. Aldo José Fossa de Sousa Lima Ms. Estela Maria Camargo Regina Ms. Carlos Alberto Abrantes Faculdade Anhanguera de Campinas Ms. Cláudio Renato Forssell Ferreira Faculdade Anhanguera de Jundiaí Ms. Sérgio Henrique Leal de Souza Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra Dr. José Janguiê Bezerra Diniz Faculdade Maurício de Nassau - FMN Ms. Isabelle Dias Carneiro Santos Universidade Anhanguera - Uniderp Dra. Neide Aparecida de Souza Lehfeld Universidade de Ribeirão Preto - Unaerp Consultores Ad hoc Esp. Renata Teresa da Silva Ferreira Centro Universitário Anhanguera - unidade Pirassununga Esp. Severino Pereira da Silva Filho Centro Univ. Anhanguera de São Paulo - unidade Brigadeiro Ms. Edson Luz Knippel Centro Univ. das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU Ms. Adriana de Andrade Espíndola Faculdade Anhanguera de Valinhos Ficha Catalográfica realizada pela Bibliotecária Alessandra Karyne C. de Souza Neves CRB 8/6640 Revista de direito / Anhanguera Educacional - v. 12, n. 18, Valinhos: Anhanguera Educacional S.A. Semestral. Título anterior: Revista de direito (Itatiba) n.1, 1997 Publicada anualmente até ISSN X ISSN (online) 1. Direito Periódico. I. Anhanguera Educacional. CDD 22.ed. 340 Esp. Luiz Henrique Martim Herrera Esp. Taís Nader Marta Faculdade Anhanguera de Bauru Esp. Mauricio Henrique Beccker Faculdade Anhanguera de Brasília - unidade Taguatinga Ms. Carolina Iwancow Ferreira Faculdade Anhanguera de Campinas - unidade 3 Ms. Lara Vanessa Millon Faculdade Anhanguera de Jundiaí Ms. Orlando Faccini Neto Esp. Simone Martins Faculdade Anhanguera de Passo Fundo Ms. Ana Clara Corrêa Henning Faculdade Anhanguera de Pelotas Ms. Kenji Taniguchi Faculdade Anhanguera de Taubaté - unidade II Ms. Aline da Silva Freitas Faculdade de Direito Damásio de Jesus - FDDJ Ms. Marília Denardin Budó Faculdade de Direito de Santa Maria Ms. Camila Francis Silva Samek Faculdade Nossa Cidade de Carapicuíba Ms. Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino Instituto de Ensino Superior da Grande Florianópolis Esp. Fabiana Ávila Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina, OAB-SC Esp. Denigelson da Rosa Ismael Tessmann & Ismael Advogados Esp. Arthur Cordenuzzi Neto Esp. Hugo Netto Natrielli de Almeida Ms. Isabelle Dias Carneiro Santos Ms. Miranda Ramalho Cagnone Ms. Vinícius Magalhães Pinheiro Universidade Anhanguera-Uniderp Esp. Izabel Rigo Portocarrero Universidade de Salamanca (ES) Ms. Gláucia Aparecida da Silva Faria Lamblém Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul - UEMS Esp. Paula Fernanda Rocha Lopes Universidade Estadual do Maranhão - Uniceuma Ms. Rafael Fonseca Ferreira Universidade Federal do Rio Grande - FURG Dra. Mara Vidigal Darcanchy Universidade Nove de Julho - Uninove Ms. Daniel Francisco Nagao Menezes Universidade Presbiteriana Mackenzie Suporte Técnico e TI Clever Marcos Teixeira Hilário Viana Bacellar Anhanguera Educacional S.A. Indexada na Latindex Publicação eletrônica: SARE - Sistema Anhanguera de Revistas Eletrônicas website: sare.anhanguera.com rc.ipade@aesapar.com Anhanguera Educacional S.A. Alameda Maria Tereza, 2000 Dois Córregos Valinhos / SP CEP

5 Sumário Apresentação 5 Maria Elisa Ehrhardt Carbonari Editorial 7 Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira Artigos Originais Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs Orlando Faccini Neto Perdas necessárias e o abandono do juiz-vespa: do princípio da ponderação alexyana às condições de possibilidade de resposta correta Simone Martins Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore Carolina Iwancow Ferreira Ação regressiva proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social face às empresas: instrumento de prevenção de acidentes de trabalho Júlio César de Oliveira Coisa julgada, boa fé do particular e segurança jurídica 73 Thiago Rodovalho dos Santos Informes Técnicos O regime de protecção de testemunhas em Portugal 91 José Mouraz Lopes Execução penal: ideal normativo e realidade prática 107 Renato Flávio Marcão Fatos Jurídicos: um enfoque sobre o ato-fato jurídico 119 Cleber Pereira Medina A primeira grande vitória do Direito Homoafetivo: um respeito à diversidade sexual e à dignidade humana Taís Nader Marta, Iriana Maira Munhoz 139 Sindicato e defesa da categoria profissional 157 Carlos Alexandre Michaello Marques, Renata Martins da Rosa Entrevistas Entrevista com Willis Santiago Guerra Filho 171 Belmiro Jorge Patto Revista de Direito Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010

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7 Apresentação É com grande satisfação que apresento mais um número das Revistas Científicas, reafirmando o compromisso acadêmico e social da Anhanguera Educacional com a melhoria da qualidade no ensino superior oferecido em suas unidades presenciais e a distância, reconhecendo a importância da divulgação desses resultados. As Revistas Científicas são publicadas pela instituição desde 1997, e se consolidaram durante esses anos como um importante veículo de divulgação dos trabalhos desenvolvidos por seus docentes, discentes e, também, por pesquisadores de outras instituições, nas diversas áreas do conhecimento. Com o objetivo de promover a acessibilidade e visibilidade das revistas, e principalmente, aumentar a qualidade dos trabalhos e agilidade editorial, implantamos em 2008 o Sistema Anhanguera de Revistas Eletrônicas (SARE). O conteúdo digital das publicações propiciou aos autores e leitores uma facilidade maior de acesso, consulta e catalogação dos artigos depositados no SARE. A importância da disponibilização do conteúdo em meio digital é demonstrada pela grande quantidade de acessos registrados no início de 2011, a marca de 1,6 milhões de downloads de artigos e resumos. A diversidade dos temas, dos autores, orientadores e colaboradores transforma as Revistas da Anhanguera numa rica fonte de informações para novos trabalhos, seguindo assim um processo contínuo e renovável. Com isso, espero que o conteúdo desta edição colabore com o incremento intelectual de seus leitores, promovendo o registro e a divulgação da produção científica e intelectual da comunidade acadêmica, contribuindo com a solução de problemas para o desenvolvimento e melhoria das pessoas. Boa leitura. Profa. Dra. Maria Elisa Ehrhardt Carbonari Vice Presidente de Programas Institucionais da Anhanguera Educacional Revista de Direito Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010

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9 Editorial Neste número, a Revista conta com 15 (quinze) manuscritos e inaugura a seção de entrevistas, com o objetivo de divulgar os pontos de vista do entrevistado, o qual pode ser jurista, filósofo, sociólogo, cientista político, economista, ou seja, o campo de interesse é amplo justamente para abarcar reflexões que dialoguem com o universo jurídico. Essa publicação apresenta a entrevista formulada por Belmiro Patto, professor da Universidade Estadual de Maringá, ao jusfilósofo Willis Santiago Guerra Filho, detentor de extensa obra que estuda, em linhas gerais, o processo constitucional bem como a intersecção entre o Direito e a Filosofia. Na entrevista, Prof. Willis fala da importância da Filosofia para a compreensão do fenômeno jurídico, a qual deve estar presente nas faculdades de Direito, seja na forma de argumentação, lógica e hermenêutica. Dentre tantos temas ricos, Prof. Willis explica que, atualmente, desenvolve estudos acerca da relação entre o Direito, Religião e a Poética, com o fim de formular uma teoria verdadeiramente pós-positivista. No artigo de abertura da Revista de Direito, Notas sobre a pena criminal e o conceito de expectativa normativa: aproximações possíveis entre Luhmann e Jakobs, Orlando Faccini Neto, professor da Faculdade Anhanguera de Passo Fundo faz um interesse retrospecto sobre o papel da coação no Direito bem como do conceito e das funções da pena criminal. O ineditismo fica por conta das conexões entre o pensamento de Jakobs e Luhmann, no tocante às expectativas normativas no Direito Penal, ou seja, uma redescoberta do significado e da função da sanção na ciência criminal. Caminhando no Direito Penal, chegamos ao texto O regime de protecção de testemunhas em Portugal, de autoria do desembargador português José Mouraz Lopes, vinculado à Universidade de Coimbra. No manuscrito, o autor trata da Lei 93/99, que trata da proteção às testemunhas em Portugal, a qual regulamenta cinco diferentes situações: ocultação e teleconferência, reserva de conhecimento da identidade da testemunha, medidas pontuais de segurança, programas especiais de segurança e participação de testemunhas especialmente vulneráveis. Este estudo, certamente, será muito útil para compreender não só a legislação portuguesa, mas também a brasileira sobre este tema. É também o Direito Penal que está no centro das preocupações do promotor de justiça Renato Marcão. Em Execução penal: ideal normativo e realidade prática, o autor discute o papel da Magistratura, Ministério Público, OAB, Defensoria Público no cumprimento da Lei de Execução Penal. Posto este arcabouço teórico, ele cuida da realidade brasileira acerca da progressão de regime, cumprimento de pena no regime semiaberto e aberto, penas e medidas alternativas, desenhando um quadro crítico sobre a atual situação da prática da execução penal. Na outra margem, questionando os modos de interpretação do Direito vigente, Simone Martins trata do modelo de juiz-vespa, o qual procura apenas nos favos legiferantes, a correta interpretação dos textos legais, em detrimento do mundo sensível. No texto Perdas necessárias e o abandono do juiz-vespa: do princípio da ponderação alexyana às condições de possibilidade de resposta correta, ela analisa a falta de respostas do Poder Judiciário aos chamados hard cases, criticando o racionalismo dos textos jurídicos a partir das obras de Dworkin e Lenio Streck Para Carolina Iwancow Ferreira, são consideradas offshore empresas e contas constituídas em paraísos fiscais, geralmente com intuito de pagar menos impostos do que no seu país de origem. Em Operações comerciais e financeiras internacionais realizadas em paraísos fiscais: planejamento tributário internacional e operações offshore, a autora alerta que não se deve presumir que a utilização do instituto do offshore ocorre sempre de maneira fraudulenta, vez que não é ilícito buscar Revista de Direito Vol. 13, Nº. 18, Ano 2010

10 situações fiscais e tributárias mais benéficas em outros países, principalmente decorrentes do planejamento tributário internacional e do comércio mundial. Já no Direito Privado e com base no princípio da segurança jurídica, elemento constitutivo do Estado Democrático de Direito, Thiago Rodovalho dos Santos analisa o aspecto objetivo (intangibilidade da coisa julgada, proteção à irretroatividade da lei, princípio do juiz natural, prescrição, decadência, usucapião, validade dos atos administrativos) e subjetivo da segurança jurídica, o qual consiste na proteção da confiança legítima do particular. Em Coisa julgada, boa fé do particular e segurança jurídica, como forma de garantir a coisa julgada, o autor posiciona-se contra a relativização da coisa julgada e a favor da proteção do cidadão, que creu na orientação jurisprudencial uniforme e pautou a sua conduta de acordo com ela, de modo a não prejudicar os atos pretéritos praticados em consonância com jurisprudência porventura alterada. Em A primeira grande vitória do Direito Homoafetivo: um respeito à diversidade sexual e à dignidade humana, Taís Nader Marta e Iriana Maira Munhoz analisam o recente julgado do Supremo Tribunal Federal, prolatado em 04 de maio de 2011, no qual se reconheceu a aplicação do instituto da união estável a casais do mesmo sexo (com as mesmas regras e conseqüências da união estável, emprestando ao artigo 1723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição, na dicção do Ministro Relator Ayres Britto. Para elas, a moderno conceito de família é amplo, tendo como núcleo a afetividade e felicidade. Bem por isso, apóiam o papel ativo do Supremo Tribunal Federal no enfretamento desta polêmica acerca da proteção do direitos homoafetivos, especialmente por quebrar tabus e respeitar princípios nucleares de nossa Lei Maior, demonstrando que a liberdade à livre orientação sexual faz parte da dignidade humana. A análise da teoria do fato jurídico apresentada por Cleber Pereira Medina em Fatos jurídicos: um enfoque sobre o ato-fato jurídico revela a importância da distinção doutrinária entre fato jurídico e ato jurídico, especialmente para aqueles que estão iniciando o estudo do Direito. O autor, na esteira dos ensinamentos de Pontes de Miranda, destaca o ato-fato jurídico como categoria essencial para compreensão dos casos concretos, em que, embora haja ação humana, o elemento vontade é desconsiderado pelo ordenamento jurídico. O acidente de trabalho, em que se comprova a culpa do empregador pode provocar duas indenizações. Uma em face do INSS para requerer o pagamento mensal do auxílio-acidente e a outra em face da empresa, a fim de requer a indenização por dano material e eventualmente, moral. Júlio César de Oliveira, no manuscrito Ação regressiva proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social face às empresas: instrumento de prevenção de acidentes de trabalho propõe que a Previdência Social, por intermédio do Instituto Nacional do Seguro Social INSS, interponha ação regressiva contra os responsáveis, notadamente a empresa empregadora, nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva. Como resultado, esta medida serviria de instrumento de prevenção e cautela contra a incidência de acidentes de trabalho. Soma-se a estes trabalhos, o informe técnico Sindicato e defesa da categoria profissional, no qual os autores Carlos Alexandre Michaello Marques, Renata Martins da Rosa abordaram os dissídios coletivos, as ações de cumprimento, o protesto judicial para asseguramento da data base, a ação para anulação de cláusulas convencionais, a ação coletiva e a ação civil pública. Boa leitura! Profa. Ms. Vanessa Fabiula Pancioni Nogueira Editora da Revista de Direito da Anhanguera Educacional