CONFERÊNCIA. O Penhor Financeiro - Breves considerações

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1 CONFERÊNCIA O Penhor Financeiro - Breves considerações

2 SUMÁRIO 1. Introdução os contratos de garantia financeira 1.1 A abordagem comunitária 1.2 A abordagem nacional 2. A natureza financeira. Modalidades de cgf 3. O penhor financeiro suas características essenciais 4. O penhor financeiro e outras garantias reais principais vantagens 5. Conclusões ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 2

3 1. Introdução os contratos de garantia financeira 1.1 A abordagem comunitária Directiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia financeira definiu o regime geral dos cgf Directiva 2009/44/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Maio alterou a Directiva 2002/47/CE relativa aos acordos de garantia financeira, no que diz respeito a sistemas ligados e a créditos sobre terceiros ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 3

4 Cont.(1) O principal objectivo da criação dos cgf foi o de limitar os riscos sistémicos inerentes aos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários, derivado da coexistência de regimes jurídicos diferentes relativamente às garantias constituídas no quadro dos referidos sistemas ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 4

5 Cont.(2) Directiva 98/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio de 1998, relativa ao carácter definitivo da liquidação nos sistemas de pagamentos e de liquidação de valores mobiliários; Regulamento (CE) n.º 1346/2000 do Conselho, de 29 de Maio de 2000, relativo aos processos de insolvência. Directiva 2001/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Março de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das empresas de seguros; Directiva 2001/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril de 2001, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito; e ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 5

6 Cont.(3) 1.2 A abordagem nacional DL n.º 105/2004, de 8 de Maio (transpôs a Directiva 2002/47/CE) DL n.º 85/2011, de 29 de Junho (transpôs a Directiva 2009/44/CE) ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 6

7 2. A natureza financeira. Modalidades de cgf A natureza financeira dos cgf depreende-se dos seguintes elementos: I. Sujeitos do contrato - pelo menos uma das partes contratuais deve ser uma entidade pública, um banco central ou outro organismo financeiro internacional, instituições sujeitas a supervisão prudencial, uma contraparte central, um agente de liquidação ou uma câmara de compensação (artigo 3º); A outra parte deve ser uma pessoa colectiva ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 7

8 Cont.(1) II. Obrigações garantidas - obrigações cuja prestação consista numa liquidação em numerário ou na entrega de instrumentos financeiros (artigo 4º); III. Objecto das garantias numerário; instrumentos financeiros; créditos sobre terceiros (artigo 5º) ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 8

9 Cont.(2) NUMERÁRIO - entendido como o saldo disponível de uma conta bancária, denominada em qualquer moeda, ou créditos similares que confiram direito à restituição de dinheiro, tais como depósitos no mercado monetário [artigo 5º, n.º 1, alínea a)] ficam expressamente excluídas as notas de banco INSTRUMENTOS FINANCEIROS - entendidos como valores mobiliários, instrumentos do mercado monetário e créditos ou direitos relativos a quaisquer dos instrumentos financeiros referidos [alíneab)] CRÉDITOS SOBRE TERCEIROS - entendidos como tal os créditos pecuniários decorrentes de um acordo mediante o qual uma instituição de crédito concede um crédito sob a forma de empréstimo[alínea c)] ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 9

10 Cont.(3) Duas modalidades, consoante se verifique, ou não, a transmissão da propriedade do objecto da garantia para o respectivo beneficiário (artigo 2º, n.º 2): a) Penhor financeiro - Título II (artigos 9º a 13º) b) Alienação fiduciária em garantia - Título III (artigos 14º e 15º) O contrato de reporte, por sua vez, constitui uma subespécie de alienação fiduciária em garantia (artigo 2º, n.º 3) artigo 477º Cód. Comercial; artigo 225º CVMobiliários; Aviso BP 1/97, de 8 de Março ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 10

11 3. O penhor financeiro suas características essenciais 1 Necessidade de desapossamento Considera-se prestada a garantia financeira cujo objecto tenha sido entregue, transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do beneficiário da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse ou o controlo conjunto com o proprietário (artigo 6º, n.º 2) 2 Requisitos probatórios O diploma é aplicável aos contratos de garantia financeira e às garantias financeiras cuja celebração e prestação sejam susceptíveis de prova por documento escrito (artigo 7º, n.º 1), para o que é suficiente o registo em suporte electrónico ou em outro suporte duradouro equivalente (n.º 2) ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 11

12 Cont.(1) 3 Direito de disposição Pode ser convencionado pelas partes, a favor do beneficiário da garantia, sobre o objecto desta, salvo no caso de créditos sobre terceiros (artigo 9º, n.º 1); Trata-se de uma faculdade que, no caso de instrumentos financeiros, permitirá aumentar a liquidez dos respectivos mercados ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 12

13 Cont.(2) 4 Execução do penhor financeiro Permite-se excepcionalmente que o beneficiário execute a garantia, fazendo seu o respectivo objecto, mediante venda ou apropriação (artigo 11º, n.º 1): a) Desde que as partes o convencionem; e b) Acordem na forma de avaliação dos instrumentos financeiros e dos créditos sobre terceiros dados em garantia, O beneficiário da garantia fica obrigado a restituir o montante correspondente à diferença entre o valor do objecto da garantia e o montante das obrigações financeiras garantidas (n.º 2) PACTO MARCIANO. Visa dar resposta à necessidade de existência de mecanismos de execução das garantias sobre activos financeiros que, não pressupondo necessariamente a venda destes, permitam ver reduzidos os riscos decorrentes da potencial desvalorização do bem. ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 13

14 Cont.(3) 5 Vencimento antecipado e compensação O regime legal do penhor financeiro permite às partes convencionar o vencimento antecipado da obrigação de restituição do beneficiário da garantia e o cumprimento da mesma por compensação, em caso de ocorrência de facto que desencadeie a execução (artigo 12º, n.º1). Facto que desencadeie a execução Não cumprimento ou qualquer outro a que as partes atribuam efeito análogo (n.º 2) ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 14

15 6 Cont.(4) Liquidação e saneamento Em matéria de liquidação e saneamento, é consagrado um regime de carácter excepcional (integrando o Título IV, artigos 16º a 20º) que afasta o regime comum do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas. Concomitantemente, o n.º 2 do artigo 16º CIRE confirma que o disposto no presente Código não prejudica o regime constante de legislação especial relativa a contratos de garantia financeira, assim garantindo a não aplicabilidade dos aspectos do regime insolvencial comum que poderiam constituir um entrave à execução da garantia ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 15

16 Cont.(5) Validade dos contratos e das garantias financeiras Artigo 17º A ratio legis deste preceito visa assegurar a validade destas situações jurídicas em contextos que, de outro modo, as sujeitariam a impugnação e eventual anulação, nomeadamente por parte de outros credores ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 16

17 Cont.(6) Com efeito, o ponto ii) da alínea b) do n.º 1 do preceito em análise estabelece que não podem ser resolvidos os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos durante um dado período anterior à verificação dos factos enunciados nos pontos i) e ii). É, assim, afastada a possibilidade de resolução, em benefício da massa, dos cgf, por motivo de celebração num determinado prazo anterior à data do início do processo de insolvência, em solução divergente da consagrada no artigo 121º, n.º 1, alíneas c) e e) do CIRE ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 17

18 Eficácia dos contratos Artigo 18º Cont.(7) A eficácia dos cgf mantém-se absolutamente inalterada, apesar de se deparar, a dado momento, com a abertura ou prossecução de um processo de liquidação ou de adopção de medidas de saneamento. A ratio legis do preceito visa, agora, proporcionar aos titulares de garantias desta natureza uma protecção maior e mais forte dos respectivos créditos, na medida em que, apesar da insolvência ou das medidas de saneamento, a produção de efeitos se mantém inalterada (caso contrário, a execução do penhor ficaria sujeita ao enquadramento do CIRE, assim afastado) ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 18

19 Cont.(8) Actos fraudulentos (artigo 19º) Não é ressalvada a validade dos actos a que se referem os artigos 17º e 18º, quando se verifique terem os mesmos sido praticados intencionalmente em detrimento de outros credores, isto é, com intuito fraudulento. A análise da incidência prática desta disposição pode ser feita à luz da experiência adquirida quanto às causas de incumprimento das garantias autónomas, simples ou à primeira solicitação ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 19

20 Cont.(9) Vencimento antecipado e compensação (artigo 20.º) O vencimento antecipado e a compensação previstos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados: nos a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia; b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia; c) Pela cessão, apreensão judicial ou actos de outra natureza nem por qualquer alienação de direitos respeitante ao beneficiário ou ao prestador da garantia ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 20

21 Cont.(10) Norma de conflitos (artigo 21º) Os cgf têm, naturalmente, vocação para dar resposta a relações contratuais plurilocaliza-das, assim se justificando a existência, no diploma, de uma norma de conflitos específica que elege como elemento de conexão o sítio da localização da conta de referência ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 21

22 4. O penhor financeiro e outras garantias reais principais vantagens i. Celeridade e simplificação das formalidades, nomeadamente no que toca à execução das garantias ii. iii. iv. Possibilidade de utilização directa, pelo credor pignoratício, do bem objecto da garantia Em decorrência, possibilidade de influência directa na gestão empresarial Imunidade da validade e da eficácia dos contratos e das garantias financeiras em face de situações de liquidação e saneamento (ressalvados os actos fraudulentos) ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 22

23 5. Conclusões As garantias financeiras, em geral, constituem figuras inovadoras, que se colocam num patamar diferenciado relativamente ao figurino geral das garantias das obrigações Demandam um estudo e uma divulgação aprofundados, que salientem o respectivo impacto na estrutura clássica dos direitos reais, nomeadamente o alargamento do numerus clausus pressuposto pelo artigo 1306º CC, derivado, por exemplo, da alienação fiduciária em garantia O penhor financeiro, retomando soluções já consagradas em anteriores momentos históricos, dá um novo fôlego aos enquadramentos garantísticos vigentes e agiliza os mecanismos de protecção do sistema financeiro ANTÓNIO PEDRO FERREIRA 23