Especialização em Direito e Economia [UFRGS]

Transcrição

1 ARBITRAGEM E ECONOMIA Seminário UFRGS 05/06/2008 (UFRGS) Prof. Rafael Bicca Machado rmachado@cmted.com.br Objetivos da apresentação Apresentar uma hipótese para o possível surgimento da arbitragem a partir da década de 1990, com a Lei 9.307/96. Ou seja, porque o tema da arbitragem volta ao debate na década de 1990? Utilizarei para tanto os conceitos de Saída, Voz e Lealdade, do economista (Harvard, 1970) Expor as razões pelas quais, a meu ver, hoje em dia a arbitragem pode se constituir em uma melhor opção para a resolução de litígios empresarias, em comparação com o Poder Judiciário. Aqui, a exposição é feita com base em conceitos gerais de Law and Economics. O que é a arbitragem? 1. É um método alternativo de resolução de conflitos. 2. Não pode ser utilizado em todos os litígios, mas apenas naqueles que dizem com direitos patrimoniais disponíveis (de regra, as questões empresariais são passíveis de arbitragem). 3. Em outras palavras: (1) Ao firmar um contrato, as partes estabelecem que os litígios decorrentes daquele contrato serão resolvidos não pelo Judiciário mas sim por um árbitro ou tribunal arbitral (cláusula compromissória) ou (2) Diante de um problema concreto, que diga com direitos patrimoniais disponíveis, as partes pactuam que levarão o conflito para ser resolvido não no Judiciário, mas sim por um árbitro ou tribunal arbitral (compromisso arbitral) 4. A sentença dada pelo árbitro ou tribunal arbitral valerá tanto quanto uma sentença judicial, e não é possível recurso ao Poder Judiciário contra o acerto ou não da decisão arbitral. Prof. Rafael Bicca Machado 1

2 Em sua conhecida obra Saída, Voz e Lealdade ele se dedica a tratar da forma como consumidores ou clientes reagem a uma queda do nível de qualidade dos serviços ou produtos prestados por uma organização, seja ela estatal ou privada. Neste trabalho, ele identifica 03 (três) reações a este declínio de qualidade: a Saída, a Voz e a Lealdade. SAÍDA: Diante de uma queda de qualidade, o consumidor opta por procurar no mercado um outro fornecedor, que ele acredita terá condições de lhe fornecedor produtos ou serviços em melhor qualidade. d A saída é pura e simplesmente o ato de partir, em geral porque quem um bem, serviço ou benefício melhor é fornecido por outra firma ou organização (Hirschmann, Auto-subversão, 1996) Ele não tenta usar de sua pressão (Voz) para que aquela organização ou fornecedor volte ao padrão de qualidade. Ele simplesmente optar por sair e buscar no mercado, uma solução. VOZ: Aqui, diante da queda da qualidade, a postura do cliente é outra. Ele não busca um concorrente, mas faz pressão (reclamações, etc.) para tentar fazer com que aquela organização ou fornecedor volte a ter o padrão de qualidade que até então vinha lhe oferecendo. A voz é o ato de reclamar ou de organizar-se para reclamar ou protestar, com a intenção de obter diretamente uma recuperação da qualidade que foi prejudicada. (Hirschmann, Auto-subversão, 1996) Ele não opta pela Saída ou porque ela não existe (não há mercado), ou porque crê que os custos do exercício da voz em contrapartida com a chance desta dar resultado são mais vantajosos quando comparados com a opção de Saída. Prof. Rafael Bicca Machado 2

3 LEALDADE: O consumidor ou cliente pode decidir nem por reclamar (Voz) nem por buscar outra organização ou fornecedor (Saída). Pode ele manter-se como está, eis que ou espera que a qualidade voltará ao padrão anterior, ou então porque acredita que os custos envolvidos para o uso da Voz ou da Saída não compensam seu movimento, ou porque acredita que outros exercerão a voz ou a saída, e por conta destes a qualidade da organização voltará a um patamar que lhe satisfaz.. Como ver a Lei 9.307/96? Utilizando dos conceitos de Hirschmann, creio que a Arbitragem pode ser vista como uma típica opção de Saída, em resposta aos sucessivos decréscimos de qualidade na prestação jurisdicional (pelas razões mais adiante listadas). Ou seja, depois de período de grande exercício de Voz quanto à insuficiência de qualidade da prestação jurisdicional para o ambiente empresarial (e da constatação de que esta Voz não deu os resultados necessários) abandona-se a Voz e passa-se se a uma solução de Saída. Como eu vejo a Lei 9.307/96? Opção de Saída esta que só veio a ser viabilizada com a Lei 9.307/96 (com as importantes e profundas mudanças trazidas nesta lei), porque antes dela não havia outro modo de resolver os conflitos, que não o Judiciário. Instaurou-se, se, portanto, um verdadeiro Mercado de Resolução de Conflitos, porque agora os consumidores que estiverem insatisfeitos com a qualidade dos serviços ofertados pelo Judiciário podem buscar um outro fornecedor (privado), que é viabilizado pela Lei de Arbitragem. Prof. Rafael Bicca Machado 3

4 Primeira Hipótese A Arbitragem prevista na Lei 9.307/96 surge como uma opção de Saída, fruto da constatação que o uso intensivo da Voz não atingiu os resultados esperados, de acréscimo da qualidade necessária para a segurança dos negócios empresariais. Tente-se, pois, hoje em dia, um verdadeiro mercado de resolução de conflitos (viabilizado pela Lei 9.307/96), na qual concorrem arbitragem e judiciário, para ver quem fornece o melhor serviço de resolução de conflitos. Porque tentar a arbitragem? Porque o Judiciário vive um momento de crise, que se reflete em uma queda na qualidade da prestação jurisdicional arbitral. Se o Judiciário está em crise e agora com a Lei 9.307/96 temos uma opção de saída a tendência é usar esta opção da Saída, se utilizando cada vez mais da arbitragem. A vista de todos esses obstáculos, parece-me que chegou a vez e a hora da arbitragem, tornando-se evidente a necessidade que deveriam as empresas e os advogados de fazer mais constante e habitual o emprego da Lei 9.307/96, que a implantou no país. (Miguel Reale, RAM 05/2005) Porque tentar a arbitragem? Deve ser dito que que, ao contrário do que pode parecer, o aumento do uso da Saída isto é, da opção pela arbitragem pode vir a ser muito benéfico para o próprio Judiciário. A saída de alguns clientes, como diz Hirschmann, é muitas vezes fundamental para a sobrevivência da organização, eis que esta pode constatar a queda de qualidade e, então, atuar de modo a recuperar a qualidade antes existente, para tentar com isso recuperar os clientes que saíram. Prof. Rafael Bicca Machado 4

5 Pressupostos para a análise (custos de transação) No mundo real, os custos de transação são positivos. (Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, 2005). O que são custos de transação? Custos de transação são os custos de especificar o que está sendo negociado e de fazer valer o que está sendo acordado (Douglas C. North, 1993) Custos de transação são aqueles custos em que se incorre, que de alguma forma oneram a operação, mesmo quando não representados por dispêndios financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do conjunto de medidas tomadas para realizar uma transação. (Rachel Sztajn, RDP 22/2005) Pressupostos para a análise (racionalidade limitada) Há uma relativização da noção clássica de racionalidade, sendo adotada a noção de racionalidade limitada, de Herbert Simon (Friedberg, 1991) Com isso, a informação é sempre incompleta (Friedberg, 1991), logo, os contratos também são sempre incompletos. Ou seja, o pressuposto anterior, de hiper-racionalidade, racionalidade, deve ser substituído pelo de racionalidade limitada, de acordo com a qual os atores humanos buscam ser racionais, mas apenas conseguem sê-lo de modo limitado. (Oliver Williamson, 2005) -Rapidez - É verdade que o tempo da Economia não é o tempo do Direito (Arnoldo Wald, 2002) E este descompasso implica em custos, não só porque um real no futuro vale menos do que um real hoje (Ronald Hillbrecht, 1999), mas porque existe ainda a noção de custo de oportunidade, que corresponde exatamente ao sacrifício do que se deixou de produzir (Baldini Rizzieri, 2004) A arbitragem pode ser mais rápida que o processo judicial. Prof. Rafael Bicca Machado 5

6 - Maior previsibilidade - Se a racionalidade é limitada, e com isso os contratos são sempre incompletos, é grande a chance de que estes venham a ser, frequentemente, completados por terceiros. A arbitragem pode atuar para diminuir os riscos decorrentes deste processo de análise do contrato incompleto. Com estes aumento da previsibilidade, diminuem-se os custos de transação. Um dos pressupostos do capitalismo ocidental é um sistema legal previsível (Richard Swedberg, 1988). O direito, em um sistema capitalista, tem de ser o mais cálculável possível (Max Weber, 1918) - A escolha do árbitro - No Judiciário não há accountability vertical (Guillermo O Donnell, 1998), pois o julgador do caso não é eleito pela partes. Logo, o risco externo é imenso, pois as partes não participam do processo de escolha do julgador. (Giovanni Sartori) Posso ter sorte e o processo cair com um Juiz que é um expert no assunto, ou posso ter azar e cair com alguém que não domina o tema. Na arbitragem as partes que escolhem o árbitro, logo, não ficam ao prazer da sorte. Isso, obviamente, reduz a incerteza e diminui os custos de transação. Além disso, se o Juiz for ruim, eu não tenho como fazer nada para evitar que ele julgue um outro caso meu. Já no caso da arbitragem, por haver accountability vertical, ele simplesmente não será mais eleito. - Afinidade com o lucro e o risco - O Brasil ainda é um país pródigo em análise antieconômica, no sentido de que é grande a ignorância dos princípios elementares da economia (Mario H. Simonsen, 1969) Nesse sentido, a arbitragem possibilita com que aqueles que irão julgar as causas empresariais sejam mais habilitados e experientes em lidar com atividades econômicas, lucrativas, etc. Infelizmente, ainda se tem um bom número de julgadores que se sentem desconfortáveis com a atividade lucrativa e/ou avesso ao ambiente empresarial (Castelar Pinheiro, 2002) Prof. Rafael Bicca Machado 6

7 Segunda Hipótese A Arbitragem apresenta alguns aspectos que podem fazer com que se apresente como uma opção mais vantajosa do que o Judiciário, para a resolução dos conflitos empresariais. Tal se dá, basicamente, porque a arbitragem pode levar a uma redução dos custos de transação (Bruce Benson, ELE 7550 e Julian Chacel, 2005), quando comparada com o Judiciário, pelos motivos antes expostos. Considerações finais Com a Lei 9.307/96, não se tem mais apenas a opção Voz com único instrumento diante de um descontentamento com a qualidade do Judiciário. Pode-se usar a opção Saída, que vem a ser o procedimento arbitral. Com isso, passamos a ter um mercado de resolução de conflitos, no qual Arbitragem e Judiciário passam a competir, para ver quem oferece os melhore serviços aos usuários. Nesse mercado competitivo, é possível que a Arbitragem leve vantagens, na medida em que com ela pode haver uma redução dos custos de transação. Prof. Rafael Bicca Machado 7