A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 72 E O ÔNUS DA PROVA DA JORNADA LABORAL DO TRABALHADOR DOMÉSTICO *

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1 1 A EMENDA CONSTITUCIONAL N. 72 E O ÔNUS DA PROVA DA JORNADA LABORAL DO TRABALHADOR DOMÉSTICO * Carlos Henrique Bezerra Leite * Sumário: Introdução. 1 Conceito de trabalhador doméstico. 2 Registro de ponto para controle da jornada do trabalhador doméstico. 3 A dificuldade de fiscalizar a jornada efetiva nas residências com menos de onze trabalhadores domésticos. 4 Novo conceito jurídico de prova. 5 Teoria da distribuição estática do ônus da prova. 6 Teoria da inversão do ônus da prova. 7 Moderna teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. 8 Ônus da prova da jornada do trabalhador doméstico. 8.1 Prova da jornada de trabalho nas residências com mais de dez trabalhadores domésticos: adoção das teorias da distribuição estática e inversão do ônus da prova. 8.2 Prova da jornada nas residências com até dez trabalhadores domésticos: adoção da teoria estática da distribuição do ônus da prova. 8.3 Prova da jornada nas residências com apenas um trabalhador doméstico: adoção da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova Conteúdo da decisão que adota a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Conclusão. Referências. Resumo: Esta pesquisa jurídica tem por objetivo analisar alguns aspectos processuais decorrentes da Emenda Constitucional nº 72, que alterou a redação do artigo 7º da Constituição da República de 1988 e estendeu diversos direitos fundamentais aos trabalhadores domésticos, dentre eles a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, além de horas extras de no mínimo cinquenta por cento da hora normal de trabalho. Examinam-se, assim, as teorias que se ocupam do ônus da prova da jornada de trabalho do trabalhador doméstico em função das peculiaridades que envolvem a relação jurídica envolvendo trabalhadores e empregadores domésticos. Palavras-chave: Trabalhador doméstico. Jornada de Trabalho. Ônus da prova. Abstract: This legal research aims to examine the procedural aspects of the Constitutional Amendment No. 72, which amended the wording of Article 7 of the Constitution of 1988 and extended several fundamental rights to domestic workers, including the normal working no more to eight hours and forty-four hours per week, plus overtime at least fifty percent of the normal hourly rate. Thus, it examines the theories that deal with the burden of proof of working hours of domestic work because of the peculiarities involving the legal relationship involving domestic workers and employers. Keywords: Domestic worker. Workday. Burden of proof. INTRODUÇÃO Recentemente, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 72, de , que alterou a redação do parágrafo único do art. 7º da CF para estabelecer a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais. * Palestra proferida no dia no 54º Congresso de Direito do Trabalho, realizado em São Paulo-SP, no auditório Rebouças, promovido pela Editora LTr. * Desembargador do Trabalho do TRT da 17ª Região. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor de Processo do Trabalho da Graduação e Direitos Humanos Sociais e Metaindividuais do PPG Stricto Sensu (mestrado e doutorado) da FDV-Faculdade de Direito de Vitória. Desembargador do TRT/ES. Titular da Cadeira 44 da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Foi Professor Associado de Direito Processual do Trabalho e Direitos Humanos da UFES, Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho e Advogado.

2 2 Na verdade, porém, embora o enunciado da referida emenda constitucional tenha estabelecido a igualdade de direitos trabalhistas, o texto promulgado efetivamente apenas ampliou o rol dos direitos previstos na redação original da Constituição Federal de Com efeito, o artigo único da EC 72 dispõe que: O parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 7º... Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Analisando os incisos do novel parágrafo único do art. 7º da CF, podemos inferir, não obstante a existência de divergência doutrinária, que alguns têm eficácia plena e aplicabilidade imediata e outros têm eficácia limitada com aplicabilidade dependente de regulamentação infraconstitucional. Parece-nos, pois, para os fins deste artigo científico, que dentre os direitos dos trabalhadores domésticos garantidos pela EC 72 com eficácia plena e aplicabilidade imediata destacam-se os previstos no art. 7º, XIII e XVI, da CF, in verbis: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal. Entretanto, a efetividade de tais dispositivos constitucionais, ou seja, a realização prática dos referidos direitos fundamentais sociais do trabalhador doméstico, exige resposta jurídica adequada sobre o controle efetivo da jornada de trabalho (registro de ponto) dessa categoria profissional, uma vez que, de fato, não existe uma previsão legal específica sobre o tema, o que tem provocado cizânia doutrinária e jurisprudencial que vão desaguar no processo do trabalho. Ademais, o art. 7º, a, da CLT dispõe literalmente que: Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos (...). Problematizando, a quem incumbe o ônus da prova da jornada de trabalho prestada pelo trabalhador doméstico? Em outros termos: É do trabalhador doméstico ou do seu empregador o ônus de provar horas extras? 1 CONCEITO DE TRABALHADOR DOMÉSTICO Preferimos utilizar a denominação trabalhador doméstico em vez de empregado doméstico por uma simples razão: embora subordinado, não é ele destinatário de todos os direitos do empregado. Por tal razão, o art. 7º, a, da CLT dispõe que os preceitos constantes nesse diploma normativo não se aplicam: aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. Esta norma

3 3 consolidada, a nosso sentir, não é totalmente incompatível com o novel parágrafo único do art. 7º da CF, pois o doméstico não é titular de todos os direitos que o texto constitucional (e consolidado) confere ao empregado comum. A igualdade de direitos, a rigor, só ocorre entre empregados urbanos e rurais (CF, art. 7º, caput) e entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (CF, art. 7º, XXXIV). Em 1972 foi editada a Lei n , cujo art. 1º define o empregado (rectius, trabalhador) doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Doméstico, portanto, é um trabalhador subordinado atípico, plenamente capaz (idade igual ou superior a 18 anos), que presta serviço, pessoalmente, de natureza contínua (e aqui o legislador preferiu não utilizar a expressão não eventual para diferenciá-lo do empregado protegido integralmente pela CLT), no âmbito residencial em atividade não econômica e mediante remuneração. Diz-se plenamente capaz por força da Convenção 168 da OIT (aprovada pelo Decreto Legislativo n. 178/1999 e promulgada pelo Decreto Presidencial n /2000), bem como do Decreto n /2008, que aprovou a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP), que considera o serviço doméstico uma das piores formas de trabalho infantil e o proíbe para os menores de 18 anos de idade (Decreto n /2008, art. 2º). Logo, só pode ser trabalhador doméstico, no Brasil, a pessoa física com idade igual ou superior a 18 anos. De outro giro, verifica-se que a noção de continuidade, como elemento da relação de trabalho doméstico, é mais restrita do que a de eventualidade. Não se aplica aqui a teoria dos fins econômicos da empresa, pois a família, como empregadora, não possui fins econômicos ou lucrativos. Todavia, tais expressões podem equivaler-se, caso adotada a teoria da fixação jurídica ao tomador do serviço, como, por exemplo, na hipótese da faxineira (ou diarista) que presta serviços, indistintamente, a cada dia da semana e a pessoas diversas. Outra característica do trabalhador doméstico é a prestação de serviços de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Assim, para tipificar o trabalhador domestico é preciso também que a atividade exercida no (e para o) âmbito residencial não implique lucro ou renda para o empregador. Nesses termos, integram a categoria dos trabalhadores domésticos: cozinheiro, governanta, babá, lavadeira, faxineiro, vigia, motorista particular, jardineiro, acompanhante de idosos, dentre outras. O caseiro também é considerado trabalhador doméstico, quando o sítio ou local onde exerce a sua atividade não possui finalidade lucrativa. 2 REGISTRO DE PONTO PARA CONTROLE DA JORNADA DO TRABALHADOR DOMÉSTICO Sob o enfoque da prometida igualdade entre trabalhadores domésticos e empregados urbanos e rurais preconizada pela EC 72, pode-se inferir que o controle de ponto respeitante à jornada do trabalhador doméstico é idêntico ao do empregado comum. Consequentemente, o registro de ponto não é obrigatório nem para o empregado comum nem para o trabalhador doméstico, salvo na hipótese prevista no art. 74, 2º, da CLT, in verbis:

4 4 Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 7.855, de ) Nesse sentido, aliás, dispõe o item 14 da Cartilha do Trabalhador Doméstico (Ministério do Trabalho e Emprego. Cartilha trabalhador doméstico. Disponível em: Acesso: 14 maio 2013), editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego: 14- Como será feito o controle da jornada de trabalho? É necessário folha de ponto? Resposta: A jornada deverá ser estabelecida entre trabalhador e empregador, não sendo obrigatório o controle de jornada do trabalhador doméstico, da mesma forma que a jornada de trabalhadores em empresas comuns que só são obrigatórios os controles de ponto de forma manual, mecânica ou eletrônica, a partir de 10 trabalhadores. Assim, segundo a posição oficial do principal órgão administrativo de fiscalização das relações de trabalho no Brasil, o controle da jornada de trabalho doméstico, isto é, o registro (ou folha) de ponto, só será obrigatório se o empregador tiver mais de dez trabalhadores domésticos. 3 A DIFICULDADE DE FISCALIZAR A JORNADA EFETIVA NAS RESIDÊNCIAS COM MENOS DE ONZE TRABALHADORES DOMÉSTICOS Considerando-se a validade da orientação contida na Cartilha do Ministério do Trabalho e Emprego, certamente haverá enorme dificuldade para controlar a jornada de trabalho nas residências com menos de onze trabalhadores domésticos. Noutro falar, considerando que é notório o fato de que o número de trabalhadores domésticos nas residências brasileiras é inferior a onze, exsurge o problema da fiscalização do cumprimento da jornada de trabalho dessa categoria profissional. Como é sabido, o Estado não pode, em princípio, exercer a fiscalização sobre o controle da jornada no âmbito residencial, pois, nos termos do art. 5º, XI, da CF, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. É o que ocorre na hipótese de flagrante de crime de trabalho escravo por jornada exaustiva previsto no art. 149 do CP: Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. 4 NOVO CONCEITO JURÍDICO DE PROVA Há íntima relação entre prova e instrução probatória, pois, nas palavras de Liebman: Chama-se de provas os meios que servem para dar conhecimento de um fato, e por isso a fornecer a demonstração e a formar a convicção da verdade do próprio fato; e chama-se instrução probatória a fase do processo dirigida a formar e colher as provas necessárias para essa finalidade (LIEBMAN, 2003, v. 2, p. 80).

5 5 Pode-se dizer, portanto, nessa perspectiva tradicional, isto é, do Estado Liberal, que a prova, nos domínios do direito processual, seria o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência. Sabe-se, porém, que no atual modelo constitucional do direito processual há uma nova proposta doutrinária para conceituar a prova fundada não mais na busca da verdade, e sim na argumentação dos sujeitos que participam do processo, isto é, um meio retórico, indispensável ao debate jurídico (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 258). Isso porque, na atual concepção de direito processual à luz do Estado Democrático de Direito, o processo deve ser visto como palco de discussões, figurando a tópica como o método de atuação do magistrado e dos outros participantes do processo. Logo, o objetivo da prova não é mais a reconstrução do fato, mas o convencimento do juiz e dos demais sujeitos do processo acerca da veracidade das alegações a respeito do fato. De tal arte, seguindo as pegadas de Marinoni e Arenhart, pode-se dizer que prova é todo meio retórico, regulado pela lei, dirigido a, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 264). 5 TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA O ônus da prova pode ser assim problematizado: quem deve provar? Em princípio, as partes têm o ônus de provar os fatos jurídicos narrados na petição inicial ou na peça de resistência, bem como os que se sucederem no evolver da relação processual. Trata-se da adoção da tradicional (e legal) teoria da distribuição estática ou fixa do ônus da prova. Esta teoria ocorre quando a legislação desde logo afirma, a priori e abstratamente, a quem cumpre provar determinada espécie de alegação (MARINONI; ARENHART, 2008, p. 258). Com efeito, o art. 818 da CLT estabelece textualmente que o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer. Essa regra, que tem origem em 1943 e dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação do art. 333 do CPC, in verbis: Art O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Parece-nos, de plano, que as partes da relação de trabalho doméstico não podem convencionar sobre o ônus de provar duração do trabalho de maneira diversa da prevista no art. 818 da CLT e 333 do CPC, pois os direitos fundamentais sobre jornada de trabalho e horas extras são indisponíveis para o trabalhador. Poder-se-ia falar em distribuição do ônus da prova por meio de convenção ou acordo coletivo, mas, ainda assim, afigura-se-nos que tais fontes autônomas do Direito do Trabalho não poderiam legislar sobre normas de direito processual, cuja competência é da União (CF, art. 22, I).

6 6 De tal arte, à luz da tradicional teoria da distribuição estática do ônus da prova, que é majoritariamente aplicada nos domínios do processo do trabalho, incumbe ao reclamante o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, é seu o onus probandi acerca das horas extras. Ao reclamado incumbe provar fatos extintivos (v. g., pagamento das horas extras), modificativos (v.g., existência de norma coletiva autorizando banco de horas extras) ou impeditivos (v. g., atividade externa incompatível com o controle de jornada). 6 TEORIA DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA A doutrina e a jurisprudência trabalhistas vêm mitigando a rigidez da teoria da distribuição estática consubstanciada nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, passando a admitir a inversão do ônus da prova em algumas hipóteses, como a do registro britânico de horário para fins de comprovação de horas extras. É o que se vê da Súmula n. 338, III, do TST, in verbis: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (...) III Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Além disso, vem ganhando força no processo do trabalho a aplicação do CDC, que consagra, expressamente, o princípio da inversão do ônus da prova, como se infere do seu art. 6º, VIII, in verbis: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Ora, é exatamente o requisito da hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do onus probandi. Referindo-se à aplicabilidade do CDC no processo laboral, Carlos Alberto Reis de Paula sustenta que inversão do ônus da prova está consagrada legalmente, sendo explicitado o critério para a sua aplicação. O interesse para o direito processual do trabalho está em que tem-se uma previsão legal, que pode ser invocada em subsidiariedade pelo juiz, valendo a orientação seguida pelo legislador como uma referência relevante, a indicar o critério para a sua invocação, o que é perfeitamente factível se considerarmos, como sublinhado, a situação próxima entre o consumidor e o trabalhador (PAULA, 2010, p. 130). Atualmente, parece-nos não haver mais dúvida sobre o cabimento da teoria da inversão do ônus da prova nos domínios do direito processual do trabalho, não apenas pela aplicação analógica do art. 6º, VIII, do CDC como também pela autorização contida no art. 852-D da CLT, in verbis: O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica. Poder-se-ia dizer que tal regra é específica do procedimento sumaríssimo. Todavia, entendemos que, em matéria de prova, não é o procedimento que vai impedir o juiz de dirigir o processo em busca da verdade real, levando em conta as dificuldades naturais que geralmente o empregado-reclamante enfrenta nas lides trabalhistas. Cremos, portanto, ser analogicamente viável a aplicação da regra do art. 852-D da CLT a qualquer procedimento do processo trabalhista, com apenas uma advertência: o princípio em tela só tem lugar

7 7 quando não existirem outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes (LEITE, 2014, p 675). 7 MODERNA TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA A distribuição do ônus da prova nos moldes do art. 333 do CPC e do art. 818 da CLT pode, em alguns casos, tornar excessivamente difícil (ou impossível) a uma das partes o exercício do direito fundamental de efetivo acesso justo à justiça. Daí o surgimento da moderna doutrina da distribuição dinâmica do ônus da prova, adotada por diversos autores argentinos (PEYRANO; CHIAPPANI, 2004, p. 13 et seq.), que vem sendo adotada por renomados doutrinadores brasileiros, dentre eles Alexandre Freitas Câmara, para quem moderna doutrina tem afirmado a possibilidade de uma distribuição dinâmica do ônus da prova, por decisão judicial, cabendo ao magistrado atribuir ônus da prova à parte que, no caso concreto, revele ter melhores condições de a produzir. Busca-se, com isso, permitir que o juiz modifique a distribuição do ônus da prova quando verifique que este impõe a uma das partes o ônus da prova diabólica (isto é, a prova de impossível produção). (CÂMARA, 2014, p. 439). No mesmo sentido, Leonardo Greco sustenta que o juiz deve sair da inércia para suprir as deficiências de iniciativa probatória das partes, aplicando fundamentadamente a regra da chamada carga dinâmica das provas, ou buscando, ele próprio, as provas, de modo que se certifique de que foram esgotados todos os meios legítimos e acessíveis de busca da verdade (GRECO, 2011, 109). No mesmo sentido, Elpídio Donizetti leciona que para se evitar decisões injustas, decorrentes da aplicação injusta da regra do art. 333 do CPC, deve-se adotar a Distribuição dinâmica do ônus da prova para as hipóteses em que o magistrado, considerando o caso concreto, distribui ele mesmo o ônus probatório, atribuindo-o à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Desse modo, de acordo com a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, o encargo probatório deve ser atribuído casuisticamente, de modo dinâmico, concedendo-se ao juiz, como gestor das provas, poderes para avaliar qual das partes terá maiores facilidades na sua produção (DONIZETTI, 2014, p. 602). Adverte, contudo, Alexandre Freitas Câmara que: Só se justifica essa distribuição dinâmica do ônus da prova, frise-se, quando a parte a quem normalmente incumbiria o ônus não tenha sequer condições mínimas de produzi-la. Desse modo, a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova se revela como uma forma de equilibrar as forças na relação processual, o que nada mais é do que uma aplicação do princípio da isonomia (...). Registre-se, porém, por amor à clareza, que a distribuição dinâmica do ônus da prova não é regra, mas exceção (CÂMARA, p ). A nosso sentir, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova encontra fundamento nos princípios da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da igualdade formal e substancial das partes (CF, arts. 3º, III, 5º, caput), do acesso justo à justiça (CF, art. 5º, XXXV), da lealdade, boa-fé e veracidade (CPC, arts. 14, 16, 17, 18 e 125, III) e da cooperação (CPC, arts. 339, 340, 342, 345 e 355). Nesse passo, é importante destacar que o Projeto de Lei do Novo CPC (PL 166), em seu art. 262, caput, dispõe expressamente:

8 8 Art Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observado o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la. Acreditamos que no processo do trabalho há amplo espaço para a adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, especialmente pelo fato de que nas demanda judiciais é justamente o empregador, e não o empregado, que se encontra em melhores condições de produzir a prova, razão pela qual a adoção da teoria da distribuição estática do ônus da prova, em tais casos, inviabiliza a prestação jurisdicional justa. 8 ÔNUS DA PROVA DA JORNADA DO TRABALHADOR DOMÉSTICO Com base nas teorias de distribuição do onus probandi e objetivando dar a máxima efetividade ao princípio da igualdade entre empregados urbanos (ou rurais) e os trabalhadores domésticos como titulares dos direitos fundamentais de jornada de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais e horas extras com remuneração mínima de 50% do valor da hora normal, deve-se enfrentar o problema central deste artigo: a quem deve ser atribuído o ônus de provar em juízo a jornada de trabalho do trabalhador doméstico? Para responder à indagação, é preciso analisar o ônus da prova da jornada de trabalho nas residências com mais de dez e nas residências com até dez trabalhadores domésticos em cotejo com as teorias do onus probandi explanadas nas linhas pretéritas. 8.1 Prova da jornada de trabalho nas residências com mais de dez trabalhadores domésticos: adoção das teorias da distribuição estática e inversão do ônus da prova Tratando-se da rara hipótese de o empregador possuir mais de dez trabalhadores domésticos em sua residência, parece-nos incidir a teoria estática da distribuição do ônus da prova, ou seja, torna-se aplicável a regra prevista no art. 74, 2º, da CLT interpretada pela Súmula 338, I, do TST, in verbis: Súmula JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Com efeito, o empregador com mais de dez trabalhadores domésticos deve ter o mesmo tratamento legal dos empregadores comuns, razão pela qual é dele o ônus de provar a jornada de seus trabalhadores. Além disso, se os cartões de ponto desses trabalhadores demonstrarem horários britânicos de entrada, intervalo e saída, deverá o juiz, inclusive, inverter o ônus da prova, tal como prevê o item III da Súmula 338 do TST: Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 8.2 Prova da jornada nas residências com mais de um e até dez trabalhadores domésticos: adoção da teoria estática da distribuição do ônus da prova

9 9 Se o empregador doméstico possuir de 2 (dois) a 10 (dez) trabalhadores domésticos em sua residência, por interpretação invertida do 2º do art. 74 da CLT (e do item I da Súmula 338 do TST), é do trabalhador doméstico, em princípio, o ônus de provar a jornada de trabalho elastecida, ou seja, que cumpria jornada além de oito horas diárias ou quarenta e quatro horas semanais, pois o empregador doméstico, em tais casos, não tem a obrigação de registrar o ponto. Tal situação jurídica e legal, em homenagem ao princípio da isonomia, deve ser idêntica entre empregador doméstico e empregador comum que tenham até dez trabalhadores. Vale dizer, se houver dois ou mais trabalhadores domésticos na mesma residência, é o trabalhador doméstico que tem o ônus de provar (fato constitutivo do seu direito) a prestação de serviços em regime de horas extras, podendo, para tanto, arrolar como testemunha outro colega de trabalho (TST Súmula 357), hipótese em que o juiz, atribuindo o devido peso à prova testemunhal produzida, poderá ter maiores elementos para julgar a causa. 8.3 Prova da jornada nas residências com apenas um trabalhador doméstico: adoção da teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova É sabido que a realidade está a demonstrar, porém, que no Brasil a quase totalidade dos empregadores domésticos possuem apenas um trabalhador doméstico em suas residências. Neste caso, atribuir ao trabalhador doméstico o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito de receber o pagamento das horas extras pode caracterizar a chamada prova diabólica, isto é, prova extremamente difícil ou de impossível produção. Isso pode ocorrer, como de fato vem ocorrendo em função da peculiaridade da relação de trabalho doméstico que se desenvolve no interior da residência do empregador, sendo certo que a prova oral dos atos e omissões das partes se desenvolvem encontra obstáculos geralmente intransponíveis, uma vez que os componentes (ou amigos íntimos) da família empregadora estão impedidos ou suspeitos de atuar como testemunhas. Com efeito, dispõe o artigo 829 da CLT: A testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação. Na mesma linha, o art. 405 do CPC prevê que podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, sendo que o 2º deste artigo dispõe, in verbis: São impedidos: I - o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito. De tal arte, parece-nos que na hipótese em que o empregador tiver apenas um trabalhador doméstico poderá o juiz, desde que fundamente a sua decisão e observe o contraditório, adotar a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova Conteúdo da decisão que adota a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova A adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova só terá lugar se não for possível aplicar, no caso concreto, a teoria da distribuição estática.

10 10 Além disso, a teoria da distribuição dinâmica, que é uma regra de instrução da causa, pressupõe decisão fundamentada do juiz da qual conste expressamente: a inviabilidade de produção da prova pela parte que teria legalmente o ônus probatório (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I e II); a atribuição do onus probandi à parte que tenha melhores condições de se desincumbir de tal ônus, ou seja, de suportá-lo; a observância do contraditório, ou seja, as partes têm o direito de se manifestar em audiência ou na primeira vez que tiverem de falar nos autos sobre a decisão que distribuir dinamicamente o ônus da prova. No caso específico da prova das horas extras na relação de trabalho doméstico na residência que conta apenas com um trabalhador doméstico, parece-nos que em homenagem às peculiaridades dessa relação, a decisão do juiz do trabalho deverá fundar-se nos princípios razoabilidade, boa-fé objetiva e colaboração, bem como nas máximas de experiência do que ordinariamente acontece no interior dessas relações. É dizer, o juiz, antes de adotar a teoria dinâmica do ônus da prova, deverá verificar se o empregador doméstico cumpria efetivamente a legislação pertinente, como a anotação do contrato de trabalho na CTPS do trabalhador doméstico, o pagamento (recibo comprobatório) dos salários, a anotação das férias na CTPS, o recolhimento das contribuições previdenciárias etc. Ora, se o empregador doméstico não apresentar os referidos documentos nos autos, o juiz, em vez de atribuir ao reclamante o ônus de provar (fato constitutivo) as horas extras (CLT, art. 818; CPC, art. 333), deve adotar a teoria dinâmica do ônus da prova e atribuir ao empregador doméstico o ônus de provar a jornada normal do trabalhador doméstico. Caso o empregador não se desincumba de tal ônus, o juiz considerará verdadeira a jornada declinada na petição inicial. CONCLUSÃO O reconhecimento da igualdade da jornada de trabalho entre o trabalhador doméstico e o empregado urbano trouxe alguns problemas de ordem teórica e prática para a efetividade do direito fundamental daquele à jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, além das horas extras de no mínimo cinquenta por cento do valor da hora normal trabalhada. O controle de ponto respeitante à jornada do trabalhador doméstico é idêntico ao do empregado comum. Logo, o registro de ponto não é obrigatório nem para o empregado comum nem para o trabalhador doméstico, salvo na hipótese prevista no art. 74, 2º, da CLT e segundo o Ministério do Trabalho e Emprego, o registro (ou folha) de ponto, só será obrigatório se o empregador tiver mais de dez trabalhadores domésticos. À pergunta central desta pesquisa jurídica, invocamos três teorias que podem ser adotadas no tocante ao ônus da prova das horas extras do trabalhador doméstico. Se o empregador possuir mais de dez trabalhadores domésticos em sua residência, parece-nos incidir a teoria estática da distribuição do ônus da prova, ou seja, torna-se aplicável a regra prevista no art. 74, 2º, da CLT interpretada pela Súmula 338, I, do TST.

11 11 Se os cartões de ponto desses trabalhadores demonstrarem horários britânicos de entrada, intervalo e saída deverá o juiz, inclusive, inverter o ônus da prova, tal como prevê o item III da Súmula 338 do TST. Se o empregador doméstico possuir até 10 (dez) trabalhadores domésticos em sua residência, por interpretação invertida do 2º do art. 74 da CLT (e do item I da Súmula 338 do TST), é do trabalhador doméstico, em princípio, o ônus de provar a jornada de trabalho em regime de horas extras, pois em tais casos o empregador, inclusive o doméstico, não tem a obrigação legal de registrar o ponto. Se o empregador tiver apenas um trabalhador doméstico poderá o juiz, desde que fundamente a sua decisão e observe o contraditório, adotar a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Para tanto, a adoção desta teoria pressupõe decisão fundamentada do juiz da qual conste expressamente: (i) a inviabilidade de produção da prova pela parte que teria legalmente o ônus probatório (CLT, art. 818; CPC, art. 333, I e II); (ii) a atribuição do onus probandi à parte que tenha melhores condições de produzir a prova; e (iii) a observância do contraditório. REFERÊNCIAS CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. V ed. São Paulo: Atlas, GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil: processo de conhecimento. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 18. ed. São Paulo: Atlas, LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. V. 2. Tocantins: Intelectus, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ministério do Trabalho e Emprego. Cartilha trabalhador doméstico. Disponível em: Acesso: 14 maio PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, PEYRANO, Jorge W.; CHIAPPANI, Julio O. Lineamientos de las cargas probatorias dinamicas. In: PEYRANO, Jorge W.; WHITE, Inés Lépori (coords.). Cargas probatorias dinamicas. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 13 et seq.