2ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA (PENA INTERMEDIÁRIA) PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

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1 2ª FASE DA APLICAÇÃO DA PENA (PENA INTERMEDIÁRIA) PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES Introdução A finalidade é fixar a pena-intermediária. Os instrumentos utilizados para isto são as circunstâncias agravantes (art. 61 e art. 62 do CP, e também na legislação extravagante) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP e também na legislação extravagante). O ponto de partida é a pena-base, que fora fixada na fase anterior. A pena intermediária não pode ultrapassar o mínimo e nem o máximo da pena abstrata. As agravantes sempre agravam a pena? R Em regra sim, salvo quando tais circunstâncias constituem ou qualificam o crime, sob pena de produção do bis in idem, nos termos do art. 61, CP ( São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime ). As exceções às regras são as seguintes: a) Quando constituem ou qualificam o crime - Ex: crime de aborto sem o consentimento da gestante, no qual não é possível considerar a agravante da mulher grávida, pois a circunstância da mulher grávida já constitui o crime (sob pena de bis in idem). b) Quando a pena-base foi fixada no máximo: significa que na 2ª fase, o juiz está atrelado aos limites legais (limites da pena abstrata). c) Quando a atenuante for preponderante, nos termos do art. 67 do CP: Art No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 1

2 As circunstâncias atenuantes sempre atenuam a pena? R - Em regra sim, salvo quando: a) Quando constituem ou privilegiam o crime: crítica, pois não o bis in idem que é considerar a mesma coisa por mais de uma vez em prejuízo do réu. Assim, é hipótese criada pela doutrina e criticada por Zaffaroni, pois não existe vedação expressa em lei como acontece com as agravantes e por ser maléfica para o réu. b) Quando a pena-base foi fixada no mínimo: pois na 2ª fase o juiz também deve observar os limites da pena abstrata. Confirmada pela Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Tal súmula é criticada, pois não existe lei limitando a atenuante (princípio da legalidade) e viola o princípio da individualização da pena. c) Quando a agravante for preponderante, nos termos do art. 67 do CP. Obs: Concurso de agravantes e atenuantes: É regulada pelo art. 67 do CP: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. A doutrina fornece a seguinte tabela de preponderantes para resolver o conflito: 1ª) Circunstância atenuante da menoridade, ou seja, ser menor de 21 anos na data do fato: prepondera sobre todas. Ex: réu menor de 21 anos (atenuante) e reincidente (agravante) o juiz deverá atenuar, pois a menoridade é preponderante o juiz não poderá empatar e compensar uma com a outra. 2ª) Circunstância agravante da reincidência: Ex: réu reincidente (agravante) reparou o dano causado à vítima (atenuante) o juiz deverá agravar, pois esta prepondera (só não prepondera sobre a menoridade). 3ª) Circunstância agravante ou atenuante subjetiva (ex: confissão) 4ª) Circunstância agravante ou atenuante objetiva. Ex: réu confesso (atenuante é subjetiva) executou o furto por motivo fútil (agravante é subjetiva) a jurisprudência 2

3 autoriza a compensação, pois ambas são subjetivas e estão no mesmo patamar. O juiz não agravará e nem atenuará, mantendo a pena-base. Obs2: Há entendimento de que a circunstância do agente ser maior de 70 anos na data da sentença é circunstância que prepondera sobre todas as demais (ao lado da menoridade). Ex: agente maior de 70 anos na data da sentença (atenuante) e reincidente o juiz deverá atenuar a pena, pois os 70 anos preponderam. Obs3: É possível compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea? R De acordo com a tabela e o art. 67 do CP, a reincidência preponderará e a pena será agravada, desconsiderando a confissão. Mas há entendimento da 6ª Turma do STJ autorizando a compensação da reincidência com a confissão. Obs4: As atenuantes incidem em todos os crimes (dolosos e culposos). Obs5: Já as agravantes incidem, em regra, apenas nos crimes dolosos. Mas há exceção, admitindo agravante em crime culposo que a reincidência. Assim, as outras agravantes apenas incidem nos crimes dolosos CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES: CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTES GENÉRICAS (art. 61 do CP) Apenas se aplicam aos crimes dolosos, não tendo aplicação aos delitos culposos. 1º) Reincidência (arts. 61, I, e 63 do CP) É repetir o fato punível. Art Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Requisitos da reincidência: a) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior; b) Cometimento de novo crime: basta o cometimento de novo crime para ser reincidente, não necessitando esperar o trânsito em julgado. A sentença apenas declarará a reincidência que já existe desde o cometimento do novo delito. (absurdo, pois viola a presunção de inocência) 3

4 Obs1: Sentença absolutória imprópria (impõe medida de segurança) não gera reincidência. Se cometer novo crime será tido como primário; Obs2: Transação penal não gera reincidência (e nem maus antecedentes); Obs3: Suspensão condicional do processo não gera reincidência (e nem maus antecedentes); Para o estudo da reincidência, o art. 63 do CP deve ser estudado em conjunto com o art. 7º da Lei das Contravenções Penais (D.L. 3688/41). Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção. As hipóteses geradoras de reincidência são as seguintes: 1ª) Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro (TJ) - novo crime: reincidência (art. 63 CP); 2ª) Crime praticado no Brasil ou no estrangeiro (TJ) nova contravenção penal: reincidência (art. 7º LCP); 3ª) Contravenção Penal praticada no Brasil (TJ) nova contravenção penal: reincidência (art. 7º LCP); 4ª) Contravenção Penal praticada no Brasil (TJ) novo crime: não reincidência (uma vez que não há previsão legal). Neste caso será usada como maus antecedentes (circunstância judicial). Contravenção penal cometida no estrangeiro não gerará reincidência. Se o crime for cometido no estrangeiro, a sentença estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ para gerar reincidência, pois a homologação apenas é necessária para a reparação do dano ou para a imposição de medida de segurança, nos termos da redação do art. 9º do CP (o dispositivo não fala em reincidência): Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: 4

5 I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Se fato for crime no estrangeiro e não for crime no Brasil (atípico) (ex: adultério no estrangeiro, que é atípico no Brasil), não haverá reincidência. Obs: o cometimento de novo crime antes do trânsito em julgado a sentença não gera reincidência. Obs2: O cometimento de novo crime no mesmo dia em que transita em julgado a sentença condenatória, não gera reincidência, pois deve ser no dia posterior ao trânsito. Aplicação de pena de multa gera reincidência, pois o pressuposto é apenas a condenação definitiva, não importando o tipo de pela aplicada. Obs3: É possível reincidência se houve extinção da punibilidade pelo crime anterior? R Se a extinção da punibilidade ocorreu antes do trânsito em julgado, não haverá reincidência (exatamente porque não houve trânsito em julgado, que é pressuposto para a reincidência ex: prescrição da pretensão punitiva). Entretanto, se a extinção ocorreu depois do trânsito, haverá reincidência (ex: prescrição da pretensão executória), salvo anistia e abolitio criminis (mesmo após o trânsito em julgado não gera reincidência). Se o crime anterior teve o perdão judicial não haverá reincidência, nos termos do art. 120 do CP: Art A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. A reincidência é provada através de certidão cartorária. Entretanto têm decisões admitindo prova através de folha de antecedentes, inclusive o STJ admitiu a prova através de certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação. Sistema da temporariedade da reincidência (período depurador da reincidência - art. 64, I, CP). O que importa é que já passou mais de 5 anos contados do cumprimento da pena ou de sua extinção. É medido da seguinte forma: 5

6 1 - Entre o crime e o trânsito em julgado: se cometer novo crime não será reincidente (também não será portador de maus antecedentes). 2 - Entre o trânsito em julgado e o cumprimento ou extinção da pena: se cometer novo crime será reincidente (reincidência ficta, pois cometeu novo crime antes de cumprir a pena). 3 Entre o cumprimento ou extinção da pena e os próximos 5 anos: se cometer novo crime será reincidente (reincidência real). 4 Após os 5 anos: se cometer novo crime não será reincidentes, mas será portador de maus antecedentes (circunstância judicial). Obs: no prazo depurador de 5 anos, computa-se (abater, descontar) o período do sursis e do livramento condicional, desde que não ocorra a sua revogação. Ex: cumpriu a pena e deverá ficar bonzinho nos próximos 5 anos se o juiz aplica 2 anos de sursis, abatese esse tempo dos 5 anos, devendo ficar bonzinho apenas 3 (após não será mais reincidente). Ex: se o juiz concede o livramento condicional de 4 anos, só deverá ficar bonzinho 1 ano. Art Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; Se o crime anterior for crime militar próprio (é aquele que é previsto apenas no CPM - D.L. 1001/69 - ex: deserção, dormir em sentinela) ou político (é aquele previsto na Lei de Segurança Nacional - Lei 7.170/83), não haverá reincidência (art. 64, II, CP). Entretanto, poderá caracterizar maus antecedentes (circunstância judicial). Art Para efeito de reincidência: II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. Deserção (D.L. 1001/69) 6

7 Art Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de oito dias: Pena - detenção, de seis meses a dois anos; se oficial, a pena é agravada. Dormir em Serviço Art Dormir o militar, quando em serviço, como oficial de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, ou, não sendo oficial, em serviço de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante: Pena - detenção, de três meses a um ano. Obs: Ex: condenação definitiva por crime de furto novo crime (estelionato) a condenação anterior não poderá ser levado em consideração para, no novo crime, gerar maus antecedentes + reincidência, sob pena de violação da proibição do bis in idem. Neste caso, a condenação apenas será levada em consideração para a reincidência, pela aplicação do princípio da especialidade, nos termos da súmula 241 do STJ: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Ex2: condenação definitiva por furto e roubo novo crime (estelionato) é possível utilizar o furto como maus antecedentes e o roubo como reincidência, uma vez que cada fato está sendo utilizado uma única vez, não violando o bis in idem. (HC STF). Para muitos, a reincidência, por si só, já é bis in idem, pois o crime anterior foi usada para condenar e depois para agravar a pena do novo crime (Luiz Flávio Gomes). Porém prevalece a corrente que aduz que não gera violação ao bis in idem, porquanto ela visa à individualização da pena, reconhecendo maior reprovabilidade daquele que comete o delito pela 2ª vez (STJ). 2º) Ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe (art. 61, II, a) 7

8 Fútil é o motivo desproporcional, insignificante. O que leva o agente a cometer o crime é uma causa insignificante. Ex: matar a mulher porque esta serviu prato de sopa frio. A jurisprudência entende: - ciúme não é motivo fútil; - o motivo fútil necessita de prova cabal, de modo que a ausência de prova impede o seu reconhecimento; - se o agente estiver embriagado não haverá motivo fútil, pois causa perturbação na mente do autor. Torpe é o motivo repugnante, vil, que causa espanto às pessoas. Ex: egoísmo, maldade. A vingança só será torpe se o que levou a vingança também for torpe. II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; 3º) Ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime (art. 61, II, b) Existe a conexão entre os dois crimes. 4º) Ter o agente cometido o crime à traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima (art. 61, II, c) Tais agravantes se referem ao modo de execução do crime. Traição: o agente se aproveita da confiança que a vítima nele deposita para cometer o delito. Emboscada: o agente fica escondido aguardando a vítima (tocaia). Dissimulação: são artifícios utilizados para se aproximar da vítima (disfarces de empregado dos correios ou da casal para entrar na casa, falsa prova de amizade para se aproximar da vítima, etc). Recurso de dificulta ou torna impossível defesa da vítima é interpretação analógica, devendo ser parecido com os meios de execução anteriormente citados. Ex: 8

9 surpresa. Obs: entendo que a arma de fogo não pode ser utilizada como tal recurso, pois não se adequa a dissimulação, emboscada, etc. 5º) Ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar em perigo comum (art. 61, II, d) Tais agravantes referem-se ao meio (instrumento) empregado para cometer o crime. Meio cruel é quando o agente causa grave sofrimento desnecessário à vítima (físico e/ou moral). Meio insidioso é o uso de fraude ou armadilha. Ex: sabotagem. Perigo comum é quando a conduta expõe à perigo número indeterminado de pessoas. 6º) Ter cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, e) Demonstra falsa de sensibilidade do agente. Não se aplica quando o parentesco for elementar ou qualificadora. Ex: infanticídio (ser filho é elementar), etc. Não se aplica quando a vítima é companheira, pois ser analogia in malam partem. 7º) Ter cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, coabitação ou hospitalidade, ou com violência contra a mulher (art. 61, II, f) Abuso de autoridade refere-se apenas às relações privadas (se a relação for pública será abuso de poder próxima hipótese). Ex: Empregador e empregado de uma empresa. Relações domésticas aplicam-se geralmente aos empregados domésticos. Coabitação são pessoas que moram sob o mesmo teto. Hospitalidade é para visitas que são recebidas em casa. Em todas estas 3 hipóteses o autor deve se aproveitar desta situação para cometer crimes. Violência contra a mulher é tratada pela Lei /06. 8º) Ter cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão. (art. 61, II, g) 9

10 Abuso de poder é para funcionário público. Tal dispositivo não se aplica quando cometer o crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65) Ministério são as atividades religiosas. Ex: Pastor. 9º) Ter cometido o crime contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida (art. 61, II, h) Criança é a pessoa com menos de 12 anos (art. 2º, Lei 8.069/90). Enferma é a pessoa doente e que, por isso, tem a capacidade de defesa reduzida. A agravante genérica da mulher grávida não se aplica ao delito de aborto, pois estar grávida é elementar deste crime, sob pena de violação do princípio da proibição do bis in idem. 10º) Ter cometido o crime quando a vítima estava na proteção da autoridade que cometeu o delito. (art. 61, II, i) Ex: agente penitenciário que comete lesão corporal contra preso. 11º) Ter cometido o crime em momento de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular da vítima. (art. 61, II, j) O agente aproveita-se da desgraça coletiva ou da vítima para cometer crimes. 12º) Ter cometido o crime em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, l) O agente se embriaga para perder o medo e cometer o delito. Art São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; 10

11 d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES APLICADAS AO CONCURSO DE PESSOAS (art. 62, CP) Tais circunstâncias agravantes são aplicadas aos delitos praticados por concurso de pessoas. Art A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 11

12 1ª) Agente que atua com líder de grupo criminoso (art. 62, I, CP) A doutrina aduz que neste se enquadra, também, aquele que foi o mentor do crime. 2ª) Agente que coage ou induz outrem à praticar o crime (art. 62, II, CP) É quando o agente emprega violência (coação física) ou grave ameaça (coação moral) contra alguém, para que esta cometa o crime. Também quando o agente utiliza seu poder de convencimento, induzindo algúem a cometer o crime. A agravante é aplicada apenas para o agente que coagiu, para que ele tenha pena maior do que o executor material. 3ª) Agente instiga ou manda seu subordinado praticar crime ou manda outra pessoa não punível pela sua condição pessoal a praticar o crime (art. 62, III, CP) A subordinação poderá ser pública ou privada. Pessoa não punível pela sua condição pessoal é, por exemplo, A manda menor cometer ou doente mental cometer crime. 4ª) Agente que pratica o delito para receber dinheiro (art. 62, IV, CP) Pode ser mediante recompensa já paga ou promessa de recompensa. 12