DIREITO DAS SUCESSÕES

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1 DIREITO DAS SUCESSÕES I - DA SUCESSÃO EM GERAL 1.1 CONCEITO DO DIREITO DAS SUCESSÕES - O Direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento. - Com a morte do autor da herança, o sucessor passa a ter a posição jurídica do finado, sem qualquer alteração na relação de direito, que permanece a mesma apesar da mudança de sujeito SENTIDO DA PALAVRA "SUCESSÃO" 1 - Em sentido amplo - a palavra sucessão se aplica a todos os modos derivados de aquisição do domínio, ou seja, é o ato pelo qual alguém sucede a outrem, investindo-se, no todo ou em parte, nos direitos que lhe pertenciam. 2 - Em sentido estrito - a palavra sucessão significa a transferência, total ou parcial, de herança, por morte de alguém, a um ou mais herdeiros. No presente momento, trataremos apenas da sucessão em sentido estrito, ou seja, da sucessão causa mortis. 1.3 FUNDAMENTO DO DIREITO DAS SUCESSÕES - O fundamento do direito sucessório é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família. - A possibilidade de transferir bens mortis causa é corolário do direito de propriedade, uma vez que, em caso contrário, a propriedade ficaria despida de um de seus caracteres, ou seja, a perpetuidade. 1.4 CONTEÚDO DO DIREITO DAS SUCESSÕES - Em nosso Código Civil, o direito das sucessões divide-se em 1

2 quatro partes: 1ª - Sucessão em geral onde traça normas sobre a sucessão legítima e testamentária, relativas à transmissão, aceitação, à renúncia e à indignidade; 2ª - Sucessão legítima onde abrange a transmissão da herança, que se opera em virtude de lei às pessoas constantes da ordem de vocação hereditária; 3ª - Sucessão testamentária onde contém disposições relativas à transferência de bens causa mortis por ato de última vontade; 4ª - Inventário e partilha onde estabelece as normas sobre o processo judicial por meio do qual se descreve os bens da herança, se lavra o título de herdeiro, se liquida o passivo do monte, se paga o imposto de transmissão mortis causa e se efetua a partilha dos bens entre os herdeiros. 1.5 CLASSIFICAÇÃO - Quanto à fonte de que deriva: a) testamentária: oriunda de testamento válido ou de codicilo. Vigora em nosso ordenamento jurídico o sistema da liberdade de testar limitada, por meio do qual se o testador tiver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sucessíveis - art. 1845, CC), só poderá dispor de metade da herança. Assim, o patrimônio do de cujus é dividido em duas partes: legítima (ou reserva dos herdeiros necessários) e porção disponível; b) legítima ou ab intestato: resulta da lei nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade do testamento. - Admite-se a existência simultânea dessas duas espécies de sucessão, eis que se o testamento não abranger a totalidade dos bens do falecido, a parte de seu patrimônio não mencionada no ato de última vontade transmite-se aos herdeiros legítimos na ordem da vocação hereditária. - O ordenamento jurídico pátrio não admite a denominada sucessão contratual, pois veda contratos que tenham por objeto 2

3 herança de pessoa viva (art. 426 CC). - Alguns autores, nos termos do art do CC/2002, apontam uma exceção a essa regra: possibilidade de partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, conquanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. - O Código Civil/2002 não mais admite as chamadas doações antenupciais causa mortis, que, na vigência do Código Civil de 1916 (art. 314), eram consideradas como mais uma espécie de sucessão contratual. - Quanto aos efeitos: a) a título universal - quando houver transferência da totalidade ou de uma parte indeterminada (porção abstrata) da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus. Se a sucessão a título universal decorrer de testamento, diz-se que houve a instituição de herdeiro (herdeiro instituído, nomeado ou testamentário). A sucessão legítima é sempre a título universal e o sucessor se denomina herdeiro legítimo. Se houver um único herdeiro que recebe a totalidade da herança, dá-se a ele o nome de herdeiro universal; b) a título singular - quando o testador transfere ao beneficiário apenas bens certos e determinados. Decorre apenas de testamento e diz-se que houve a nomeação de legatário. O legatário não responde pelas dívidas e encargos da herança, salvo em se tratando de débitos tributários, caso em que sua responsabilidade fica limitada ao montante do legado (art. 131, II do CTN) ABERTURA _DA SUCESSÃO, DELAÇÃO OU DEVOLUÇÃO SUCESSÓRIA - Dá-se a abertura da sucessão no momento do falecimento do de cujus, transmitindo-se a herança, sem solução de continuidade, aos herdeiros legítimos e testamentários (princípio da saisine), ainda que eles ignorem o fato. - Desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa, existente no acervo, salvo se o legado estiver sob condição suspensiva. Entretanto, não se defere de imediato a posse da coisa, nem nela pode o legatário entrar por autoridade própria. 3

4 - Sobre o assunto, Carlos Roberto Gonçalves leciona: "Quanto aos legatários, a situação é diferente: adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a abertura da sucessão; dos fungíveis, porém, só pela partilha. A posse, em ambos os casos, deve ser requerida aos herdeiros, que só estão obrigados a entregá-la por ocasião da partilha depois de comprovada a solvência do espólio" HERANÇA - É o objeto da sucessão, confundindo-se com o patrimônio do de cujus, ou seja, é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos seus sucessores; - Excluem-se da herança os direitos personalíssimos que se extinguem com a morte (pátrio poder, tutela, :curatela, direitos políticos etc.) e os direitos e deveres patrimoniais que não passam aos herdeiros, por serem inerentes à pessoa do de cujus (uso, usufruto etc.). - A herança difere da meação. Esta constitui a parte que cada cônjuge ou companheiro possui sobre os bens comunicáveis e independe da abertura da sucessão. - Aquela é o patrimônio do de cujus, abrangendo seus bens particulares e sua meação sobre os bens comuns. Assim, quando se fala em herança, deve-se ter em mente que dela não faz parte da meação do cônjuge ou do companheiro sobrevivente, já que pertenciam a estes antes mesmo do óbito do de cujus. - O herdeiro não representa o de cujus, pois o sucede apenas nos bens e não na sua pessoa. Somente assume a titularidade das relações jurídicas patrimoniais do falecido. - O direito à sucessão aberta é considerado bem imóvel, exigindo escritura pública para a sua cessão e autorização do cônjuge para que o respectivo titular possa estar em juízo. - O direito à herança, quanto à posse e à propriedade, é indivisível até a partilha, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. - Ela é inicialmente deferida como um todo unitário (universalidade de direito), ainda que vários sejam os herdeiros. Assim, o co-herdeiro não pode vender ou hipotecar parte determinada de coisa comum do espólio, mas apenas ceder direitos hereditários concernentes a sua parte ideal. - O Código Civil /2002 estabelece que "é ineficaz a cessão, pelo 4

5 co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente" (art , 2 ), bem como que "ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade" (art , 3 ). - Os demais co-herdeiros têm direito de preferência, tendo em vista que, até a partilha, existe um condomínio indivisível (Arts e 1.795, CC/2002). - Segundo noticia MHD, inexiste consenso na doutrina e na jurisprudência a respeito da necessidade da anuência dos demais herdeiros para que haja a cessão do quinhão hereditário de um deles a terceiros. - Qualquer dos co-herdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro, que indevidamente a possua, não podendo este opor-lhe, em exceção, o caráter parcial do seu direito nos bens da sucessão. Este direito não é personalíssimo, razão pela qual pode o cessionário se valer do mesmo LOCAL DA ABERTURA DA SUCESSÃO E DO JUÍZO DO INVENTÁRIO O local da abertura da sucessão é o do último domicílio do falecido, o qual passa a ser competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e praticamente todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, o juízo competente é o da situação dos bens e, se, além disso, possuía bens em lugares diversos, o do lugar do óbito. Ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha ele residido fora do território nacional, compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra, proceder ao inventário e partilha de bens situados no Brasil. Em princípio, cessa a universalidade do juízo do inventário com o término do estado de indivisão da herança, o que se dá com a partilha CESSÃO DA HERANCA 5

6 Consiste na transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem de todo quinhão hereditário que lhe compete após a abertura da sucessão, ou de parte dele. Pode ser gratuita ou onerosa. Princípios: - O cedente deve ter capacidade genérica e dispositiva; - A cessão só valerá após a abertura da sucessão e deverá ser feita por escritura pública, qualquer que seja o valor; - Somente pode ser efetivada antes da partilha; - O cedente transfere sua quota ideal na massa hereditária, sem discriminar bens, sob pena de ineficácia da cessão (art , 2 e 3Q, CC/2002); - O cessionário sucede inter vivos, sendo sucessor a título singular; - O cessionário assume, em relação aos direitos hereditários, a mesma condição jurídica do cedente. Todavia, o Código Civil/2002 ressalva que "os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente" (art , 1 ); - O cessionário corre o risco' de ver a herança ser absorvida pelos débitos; - É negócio jurídico aleatório; - O cedente, em regra, não responde pelos riscos da evicção; - A cessão da herança feita sem a anuência dos credores do espólio autoriza que o cedente seja acionado por eles; - Os co-herdeiros têm direito de preferência na aquisição dos direitos hereditários de qualquer um deles (art , CC). Caso esse direito de preferência não seja observado, o coherdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até 180 dias após a transmissão. Sendo vários coherdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias (art , CC); - O cessionário intervém no processo de inventário, sendo contemplado na partilha, tirando-se em seu nome o pagamento que caberia ao cedente, desde que nenhum dos coherdeiros use do direito de preferência antes da partilha; 6

7 - A cessão pode ser anulada por qualquer vício do negócio jurídico LEGITIMACÃO E CAPACIDADE PARA SUCEDER - Capacidade civil e capacidade-sucessória - Não se confunde a capacidade sucessória com a capacidade civil. Esta é a aptidão que a pessoa tem para exercer, por si, os atos da vida civil. Aquela, por sua vez, é a aptidão para receber os bens deixados pelo de cujus. - Momento em que se verifica - A capacidade e a legitimação para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme alei então em vigor. Assim, a capacidade e legitimação do herdeiro instituído e do legatário deve se aferir ao tempo da abertura da sucessão, e não da confecção do testamento. Entretanto, se a instituição de herdeiro ou de legatário se subordinar a condição suspensiva, só por ocasião de seu implemento se apreciará dita capacidade e legitimação. - Pressupostos para a verificação da capacidade sucessória: OBS: a) morte do de cujus; b) sobrevivência do sucessor; c) pertencer o sucessor à espécie humana ou se tratar"de pessoa jurídica; d) título ou fundamento jurídico do direito de herdeiro ou legatário. 1 A pessoa jurídica, exceto os Municípios, o Distrito Federal e a União, não pode suceder ab intestato. Pode, entretanto, suceder por testamento, desde que exista legalmente, admitindo-se, ainda, transmissão hereditária condicional, no caso de se contemplar pessoa jurídica ainda não constituída. Sobre o assunto, Maria Helena Diniz esclarece: "Entretanto, tolera-se que o testador transmita bens a um ente moral, sob a condição de constituir-se regularmente, ou a uma sociedade de fato, aguardandose sua constituição legal, quando, então, opera-se a transmissão hereditária". O Código Civil/2002 é expresso quanto à possibilidade de se contemplar através de testamento "as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação". A pessoa jurídica em liquidação não pode suceder, porque já deixou de existir, "uma vez que se prolonga sua personalidade apenas em 7

8 atenção aos atos necessários à liquidação patrimonial" (MHD).. 2 A concessão de herança ou legado a uma pessoa com o encargo de cuidar de determinada coisa inanimada ou de animal não fere o terceiro pressuposto acima mencionado, eis que o sucessor será a pessoa contemplada SITUACÃO DO EMBRIÃO CRIOPRESERVADO, DO NASCITURO E DA PESSOA AINDA NÃO CONCEBIDA AO TEMPO DA ABERTURA DA SUCESSÃO. - Segundo o Código Civil/2002, legitima-se a suceder, as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão (art ). E o mesmo estatuto preceitua que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro" (art. 2 ). - O primeiro problema que se impõe diante dessas disposições é o de definir a partir de que momento considera-se concebida uma pessoa: se é, a partir da nidação do ovo ou zigoto no útero materno (momento em que há, em tese, uma viabilidade da gestação ser exitosa), ou se a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozóide (quando já se tem definida a carga genética do potencial ser futuro). - O problema não se propunha quando da edição do Código Civil de 1916, uma vez que, naquela época, a ciência não estava avançada a ponto de, como hoje, existirem inúmeros métodos de reprodução assistida, inclusive com a fecundação extrauterina do óvulo e subseqüente congelamento (criopreservação) de embriões excedentários (não implantados imediatamente). - A questão é por demais complexa e ensejaria, a toda evidência, um trabalho exclusivo para ela. Assim, serão abordadas apenas algumas breves considerações acerca do assunto. - Maria Helena Diniz considera como ser humano concebido o óvulo fecundado in vitro", caracterizando-se como titular de direitos da personalidade, como à vida, à integridade física e à saúde, tanto que há vedações quanto à manipulação genética dos mesmos. - No mesmo sentido, Ana Cristina Rafful considera a fecundação como ato de conceber, antes mesmo da implantação do 8

9 embrião no útero materno. Tal autora cita julgado proferido por um Tribunal dos Estados Unidos, em que, em outubro de 1989, decidiu-se que os embriões são pessoas e devem acompanhar a mãe porque a vida humana se inicia na concepção. - De fato, o embrião congelado - ou, mais tecnicamente, criopreservado - já se caracteriza como um ser humano concebido, pois, segundo Maria Helena Diniz, "com a fusão dos gametas (masculino e feminino), determinam-se os caracteres do novo ser humano, surgindo, então, a pessoa, enquanto sujeito de direito". - O Código Civil/2002 dá respaldo a esse entendimento, pois, no art , IV, refere-se a embriões excedentários decorrentes de concepção artificial homóloga, dando a entender que aqueles, antes mesmo de implantados, já são seres humanos concebidos. - Aí surge a pergunta: esses embriões congelados já se legitimam a suceder, porque consideram-se pessoas concebidas no momento da abertura da sucessão? - Embora o embrião criopreservado possa ser considerado como ser concebido, não ostenta a natureza de nascituro, pois, como tal, somente há que se considerar aquele já implantado no útero materno. Isso porque apenas a partir desse momento é que se pode falar em vida viável. - Neste sentido, J. M. Carvalho Santos entende que o embrião não implantado não possui direito à tutela jurídica, por não possuir condições de desenvolvimento fora do útero materno. - Corroborando esse entendimento, tramita no Congresso Nacional projeto de lei de autoria do deputado Ricardo Fiúza, o qual, entre outras coisas, visa à alteração do art. 2 do Código Civil/2002, a fim de que o mesmo passe a dispor que "a lei põe a salvo os direitos do embrião e os do nascituro". Consta de tal projeto, como justificativa, a afirmação de que o embrião, antes de implantado e viabilizado no ventre da mãe, não pode ser considerado nascituro. - Na mesma linha, o Código de Processo Civil somente admite a medida denominada posse em nome do nascituro quando há prova da gravidez, não bastando a mera demonstração da existência de embriões. - Por motivos de razoabilidade, esse é o melhor entendimento, pois, do contrário, teríamos que admitir, por exemplo, a reserva de bens da herança a fim de atender ao eventual 9

10 direito sucessório do embrião criopreservado ou a posse em nome do nascituro. - Se essas medidas fossem adotadas, até, quando elas prevaleceriam? Enquanto a mãe vivesse, uma vez que até a sua morte haveria possibilidade de gestação? Enquanto não fosse reconhecida a inviabilidade de desenvolvimento do embrião, o que dependeria de comprovação e, talvez, demandaria muito tempo? E, enquanto isso, os bens ficariam com quem? Com a mãe ou com o inventariante? Além disso, se a reserva de bens determinada no curso do inventário tem natureza cautelar, como seria possível propor a ação principal provavelmente petição de herança - no prazo de 30 dias, se, nesse prazo, não ocorresse sequer a implantação do óvulo? - As incertezas que decorrem dessa situação, evidentemente, não recomendam que o embrião criopreservado tenha seus eventuais direitos patrimoniais protegidos, senão depois de implantado no útero materno e demonstrado o estado de gravidez. Isso porque a ausência de viabilidade imediata desautoriza qualquer medida de proteção a um possível direito patrimonial, em detrimento de herdeiros já existentes e dotados de personalidade. - Com isso não se está sustentando que o embrião criopreservado não teria direitos sucessórios sobre a herança deixada por seu genitor, caso este falecesse antes da implantação daquele no útero materno. Mas, simplesmente, que, apenas após assumir a condição de nascituro (implantação no útero), se admitiria a posse em seu nome (providência cautelar), assegurando-se seus direitos sucessórios a partir do nascimento, com efeitos ex tunc, ou seja, desde a concepção in vitro. - De outra parte, o nascituro - ser humano concebido e com vida intra-uterina - tem capacidade sucessória excepcional, eis que, apesar de não possuir personalidade civil, seu representante legal recebe a herança sob condição resolutiva. Se não nascer com vida, é como se nunca houvesse existido. - Pessoa ainda não concebida ao tempo da abertura da sucessão não pode herdar. Entretanto, admite-se a confecção de testamento contemplando "os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão", caso em que haverá transmissão hereditária condicional. - Em relação a essa prole eventual, o Código Civil dispõe, em seu 10

11 art , 4, que se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão (prazo de espera), não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador 1, caberão aos herdeiros legítimos. No caso dessas pessoas ainda não concebidas serem contempladas em testamento, "os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juízo (art , caput), de modo que, nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador" (art , 3 ). 2 - INDIGNIDADE Conceito - "Pena civil que priva do direito à herança não só o herdeiro, bem como o legatário que cometeu atos criminosos ou reprováveis, taxativamente enumerados em lei, contra a vida, a honra e a liberdade do de cujus" (MHD), ou de certas pessoas de sua família (Código Civil/2002) Causas: a) os que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Não se aplica a exclusão, se tratar-se de homicídio culposo, de aberratio ictus, de erro quanto à pessoa, de legítima defesa, de estado de necessidade. Há autores que entendem que a instigação ao suicídio se equipara ao homicídio, para efeito de exclusão por indignidade; b) os que houverem acusado, caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; c) os que, por violência ou meios fraudulentos, a inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus be,ns por ato de última vontade. 1 Essa expressão "salvo disposição em contrário" se refere ao destino dos bens, e não ao prazo de espera de 4 (quatro) anos, contado da abertura da sucessão. Esta ação não pode ser proposta. pelo ofendido, ao qual é assegurado o direito de deserdar o ofensor. 11

12 - Os casos de exclusão do herdeiro ou legatário por indignidade são somente estes, inadmitindo-se interpretação extensiva ou aplicação analógica Declaração jurídica da indignidade - A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer dos casos de indignidade, será declarada por sentença, em ação ordinária, movida por quem tenha interesse na sucessão. Tal ação encontra-se sujeita ao prazo decadencial 8.3 Efeitos da Indignidade: 1- São pessoais os efeitos da exclusão, razão pela qual os descendentes do herdeiro legítimo excluído sucedem, como se ele fosse morto antes da abertura da sucessão (sucedem por representação); 2- O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto e à administração dos bens, que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens; 3- O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da herança houver auferido, mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles; 4- São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro excluído, antes da sentença de exclusão; mas aos co-herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos; 5- O excluído deverá responder por perdas e danos, no caso de restar apurada a obstação, ocultação ou destruição do testamento por culpa ou dolo; 6- Para alguns autores, segundo noticia MHD, o indigno não está proibido de representar seu pai na sucessão de outro parente, já que a pena deve ser considerada restritivamente. Entretanto, MHD e Sílvio Rodrigues têm entendimento em sentido contrário. 8.4 Herdeiro aparente - É aquele que se conduz como herdeiro, mas que não possui qualquer direito sobre os bens da sucessão. O Código de 1916 previa a figurado herdeiro aparente apenas no caso de exclusão 12

13 por indignidade (art do CC). - Diante disso perguntava-se se eram válidos os atos de alienação e de oneração de bens da herança feitos pelo herdeiro aparente, fora do caso do art do CC. Entretanto, o Código Civil/2002 resolveu o impasse, ao dispor que "são eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé" (art , parágrafo único) Reabilitação do indigno - Afigura-se possível, mediante ato autêntico, ou testamento da pessoa ofendida, resolvendo admiti-lo na sucessão. - O perdão dado pelo ofendido é irretratável. No entanto, "não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária" (art , parágrafo único, CC/2002) Distinção entre incapacidade sucessória e indignidade (segundo MHD): - a incapacidade sucessória impede que nasça o direito à sucessão; a indignidade obsta a conservação da herança; - o incapaz não adquire a herança em momento algum; o indigno a adquire quando da abertura da sucessão, vindo a perdê-la com o trânsito em julgado de sentença declaratória de sua indignidade. 9 - ACEITACÃO OU ADIÇÃO DA HERANCA Conceito É o ato pelo qual o herdeiro ou legatário manifesta a vontade de receber a herança ou o legado que lhe é transmitido. - Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança. Classificação: - Quanto à forma: a) tácita - quando resulta tão-somente de atos próprios da qualidade 13

14 de herdeiro. Não exprimem aceitação da herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios ou os de administração e guarda provisória. Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coherdeiros; b) expressa - quando se faz por declaração escrita; c) presumida - o interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias depois de aberta a sucessão, requerer ao juiz que fixe prazo razoável, não maior de trinta dias, para, dentro nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. -Quanto à pessoa que a manifesta: a) direta - se manifestada pelo próprio herdeiro; b) indireta - se alguém a faz pelo herdeiro, podendo ser feita: - pelos herdeiros do herdeiro: se este falecer antes de declarar se aceita ou não a herança. Não se afigura admissível se se tratar de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. "Os chamados à sucessão do herdeiro antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira" (art , parágrafo único, CC/2002); - pelo tutor ou curador: de heranças e legados, com ou sem encargos, mediante autorização do juiz; - por mandatário ou gestor de negócios: há controvérsias quanto à admissibilidade de aceitação da herança pelo gestor de negócios; - pelos credores do herdeiro: se a renúncia prejudicar os credores, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante. Entretanto, depois de pagas as dívidas do renunciante, prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais herdeiros. A habilitação dos credores se fará no prazo de 30(trinta) dias seguintes ao conhecimento do fato (art. 1.8t_, 1, CC/2002). 14

15 Conteúdo: Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição, ou a termo o herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança, ou aceitando-a, repudiá-los. - "O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia" (art. 1808, 2, CC/2002) Retratação: são irrevogáveis os atos de aceitação e de renúncia da herança (art , CC/2002). Anulação: É cabível, por exemplo, se o aceitante não é o herdeiro ou se existirem vícios de consentimento RENÚNCIA OU REPÚDIO DA HERANÇA 10.1 Conceito: É o ato solene pelo qual o herdeiro ou o legatário manifesta a vontade de não aceitar a herança ou o legado que lhe é transmitido. - A renúncia pura e simples, ou abdicativa, é a renúncia propriamente dita, vez que é manifestada de forma incondicional em favor do monte. - Contrapõe-se a ela a denominada renúncia translativa ou em favor de alguém, a qual caracteriza uma aceitação tácita seguida de uma cessão dos direitos hereditários em favor de pessoa certa e determinada. Requisitos: - capacidade jurídica do renunciante: exige-se, inclusive, a capacidade para alienar; OBS: Segundo MHD, a pessoa casada pode renunciar à herança ou legado independentemente de prévio consentimento do cônjuge. Entretanto, Amoldo Wald e Sílvio Rodrigues têm entendimento em sentido contrário. - O mandatário, para renunciar à herança pelo mandante, necessita de poderes especiais e expressos. O representante legal do menor, por sua vez, necessita de autorização judicial. 15

16 - forma prescrita em Lei: deve constar expressamente de instrumento público, ou de termo judicial, sob pena de nulidade absoluta; - inadmissibilidade de condição ou termo: a renúncia é ato puro e simples; - impossibilidade de repúdio parcial da herança: admite-se, entretanto, que o herdeiro que suceder, concomitantemente, a título universal, como herdeiro, e a título singular, como legatário, possa renunciar integralmente à herança, conservando o legado, ou viceversa; - Ademais, "o herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia" (art , 2, CC/2002); - Abertura da sucessão: somente a partir dela é que o herdeiro ou o legatário adquire direito à herança ou ao legado. Efeitos: - o renunciante é tratado como se nunca houvesse sido chamado à sucessão; - na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subseqüente (direito de acrescer); - os descendentes do renunciante não herdam por representação na sucessão legítima; porém, se ele for o único legítimo de sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem à herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio, e por cabeça; - na sucessão testamentária, a renúncia do herdeiro torna caduca a disposição de última vontade que o beneficie, a não ser que o testador tenha indicado substituto ou haja direito de acrescer entre Os herdeiros; 16

17 - o que renuncia a herança não se encontra impedido de aceitar legado, e vice-versa; o renunciante pode administrar e ter usufruto dos bens que, em razão de sua renúncia, forem transmitidos a seus filhos menores sob pátrio poder. Retratação: A renúncia é irrevogável. Pode, entretanto, ser anulada por vício de consentimento, por exemplo RESPONSABILIDADE DOS HERDEIROS PELAS DÍVIDAS - O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, provar o excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados (arts e 1.821, CC/2002). - No mesmo sentido, dispõe o art. 597 do CPC: "O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube". OBS: Seguindo a mesma orientação, vide os arts. 836 e do CC/ Os quinhões hereditários dos que herdam por direito de representação não respondem pelas dívidas do representado, mas apenas pelas do falecido. - Os bens doados, embora a título de adiantamento de legítima, não respondem pelos encargos da sucessão (WBM) HERANCA JACENTE Conceito: É aquela relativamente à qual não há herdeiro legítimo ou testamentário notoriamente conhecido. Casos: Não havendo testamento: se o falecido não deixar herdeiros legítimos notoriamente conhecidos; Havendo testamento: se o herdeiro nomeado não existir ou renunciar à herança, e se o falecido não deixar herdeiros legítimos notoriamente conhecidos. 17

18 Arrecadação: Nos casos em que a herança se considera jacente, o juiz da comarca onde o falecido tiver domicílio procederá, sem perda de tempo (deve-se aguardar o prazo legal de 30 dias a contar da abertura da sucessão); à arrecadação de todos os seus bens, na forma prevista nos arts a do CPC. - Não se procederá à arrecadação; ou suspender-se-á esta quando iniciada, se se apresentar para reclamar os bens o cônjuge, herdeiro ou testamenteiro notoriamente conhecido e não houver oposição motivada do curador, de qualquer interessado, do órgão do Ministério Público ou do representante da Fazenda Pública. - Ultimada a arrecadação, mandará o juiz expedir edital, que será estampado 03 (três) vezes, com intervalo de 30 dias para cada um, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que a habilitar-se os sucessores do finado no prazo de 6 meses contados da primeira publicação. - Julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida a qualidade de testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge, a arrecadação converter-se-á em inventário. - A herança jacente ficará sob a guarda e administração de um curador até a efetiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou até a declaração de vacância. - Enquanto não for nomeado curador, o juiz designará um depositário e lhe entregará os bens arrecadados, mediante simples termo nos autos depois de compromissado. - Habilitação de herdeiro e de credor para receber herança arrecadada: 1) Até o trânsito em julgado da declaração da vacância: a) Herdeiro: No prazo de 6 (seis) meses, a contar da primeira publicação do edital, ou até o trânsito em julgado da declaração de vacância. Far-se-á nos próprios autos, observando-se o procedimento dos arts a do CPC. 18

19 b) Credor: mediante habilitação na forma prevista para o inventário ou ação direta; 2) Após o trânsito em julgado da declaração da vacância: o cônjuge, os herdeiros e os credores somente poderão reclamar o seu direito através de ação direta HERANÇA VACANTE Conceito: "É a que não foi disputada, com êxito, por qualquer herdeiro e que, judicialmente, foi proclamada de ninguém" (SR). Declaração da vacância: Após um ano da publicação do primeiro edital, não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente. Pendendo habilitação, a vacância será declarada pela mesma sentença que a. julgar improcedente. Sendo diversas as habilitações, deve-se aguardar o julgamento da última. "Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante" (art , CC/2002). OBS: - Para Sílvio Rodrigues a declaração da vacância não confere o domínio dos bens vagos ao Poder Público; apenas aqueles são entregues a este, que os conserva em condição semelhante à do depositário. Para Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro com a declaração da vacância, a propriedade dos bens arrecadados é transferida sob condição resolutiva, ao Município ou ao Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situados em território federal. - Julgados recentes da 3ª e da 4ª Turmas do STJ parecem considerar que a propriedade dos bens da herança jacente passa ao Poder Público com a sentença declaratória da vacância, razão pela qual, até esse momento, podem os mesmos ser adquiridos por usucapião (DJU de11/06/2001, p. 196; DJU de 27/11/2000, p. 169). - Todavia, há julgado proferido em 1994 pela 4ª Turma daquele Tribunal, no qual decidiu-se que "antes do decurso do prazo do artigo 1594 do CC/16 (correspondente ao art do CC/02), os bens de 19

20 herança jacente podem ser adquiridos por usucapião" (STJ, 4ª Turma, AGA 35437/SP. Rel: Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, decisão de 16/12/1994, DJ de 20/02/1995, p ). - Decorridos cinco anos da aberturada sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao do domínio da União, quando situados em território federal. Efeitos: 1 - cessação dos deveres do curador; 2 - afastamento da sucessão legítima dos colaterais que não tenham se habilitado até a declaração de vacância; 3 - entrega dos bens vagos ao Município, Distrito Federal ou União, conforme o caso; 4 - com a transferência definitiva do domínio dos bens vagos ao Poder Público, deve este aplicá-los em fundações destinadas a desenvolver o ensino universitário PETICÃO DE HERANCA Conceito: É a ação que cabe ao herdeiro para demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. Regras: - Ainda que exercida por um só herdeiro, essa ação pode compreender a totalidade dos bens hereditários. - O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-lhe a responsabilidade segundo a sua posse (de boa ou de má-fé). - A partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora. A esse respeito, vide o estudo da posse na parte relativa ao Direito das Coisas. - O herdeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do 20

21 possuidor originário pelo valor dos bens alienados. Entretanto, são eficazes as alienações feitas a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé. - O prazo para ajuizamento da ação de petição de herança é de 10 (dez) anos, a contar da abertura da sucessão. II -DA SUCESSÃO LEGÍTIMA 1 - ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA Conceito: "É a relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado" (SR). Muitos doutrinadores dizem que se trata do testamento presumido do de cujus. Ordem (quadro comparativo): LEGISLAÇÃO ANTERIOR AO CÓDIGO CIVIL/2002 CÓDIGO CIVIL/2002 1º - Descendentes 1º - Descendentes e cônjuge ou companheiro. 2º - Ascendentes 2º - Ascendentes e cônjuge ou companheiro. 3º - Cônjuge ou companheiro que satisfaça os requisitos do art. 1º, 1º da Lei 8.971/94. 3º - Cônjuge sobrevivente. 4º - Colaterais até o 4º grau. 4º - Colaterais até o 4º grau. 5º - Municípios, Distrito federal e União. OBS: Tinha-se o entendimento que esses entes, em caso de vacância da herança, não eram propriamente herdeiros, não se aplicando a eles o princípio da saisine, razão pela qual o Novo CC não os incluiu na ordem de vocação hereditária, mantendoos, porém, na condição de 5º - Companheiro. 21

22 beneficiários da herança vacante. Regra da convocação para suceder: Geralmente, uma classe somente é chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente, observando-se os seguintes critérios: LEGISLAÇÃO ANTERIOR AO CC/02 1º - Se houver descendentes, eles herdam a totalidade da herança. CÓDIGO CIVIL/2002 Se houver descendentes e não houver cônjuge nem companheiro sucessível, aqueles herdam a totalidade da herança. Se houver descendentes e cônjuge casado com o falecido por regime diverso da comunhão universal e da separação obrigatória, desde que não seja comunhão parcial em que o autor da herança não totalidade da herança haja deixado bens particulares, tais herdeiros dividem entre si, segundo critérios a serem estudados adiante, a totalidade da herança. Se houver descendentes e companheiro do falecido, tais herdeiros dividem entre si, segundo critérios a serem estudados adiante, a totalidade da herança. 2º - Não havendo herdeiros da classe dos descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes. 2 - Não havendo descendentes, cônjuge nem companheiro sucessível, os ascendentes herdam a totalidade da herança. Se houver ascendentes e cônjuge (qualquer que seja o regime de bens), tais herdeiros dividem entre si, segundo critérios a serem estudados adiante, a 22

23 3º - À falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal, ou ao companheiro que observe os requisitos da Lei n 8.971/ Se não houver cônjuge sobrevivente nem companheiro sucessível, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau. totalidade da herança. Se houver descendentes e companheiro do falecido, tais herdeiros dividem entre si, segundo critérios a serem estudados adiante, a totalidade da herança. 3º - À falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte'do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. 4 - Se não houver cônjuge sobrevivente nem companheiro sucessível, serão chamados a suceder por inteiro os colaterais até o quarto grau. Se não houver cônjuge sobrevivente e houver colaterais e companheiro do falecido, eles dividirão entre si a totalidade da herança, segundo critérios a serem estudados adiante. - vide a 3 regra deste quadro 5 - Não havendo parentes nem cônjuge sucessível, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança. 6º - Não sobrevivendo cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em 6 - Não Sobrevivendo cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em 23

24 território federal. território federal. Exceções (sucessão anômala ou irregular): - A sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil será regulada pela lei brasileira, em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (art.5, XXXI, da CF/88, e art. 10, 1, da LICC). - À brasileira, casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunhão universal, caberá, por morte do marido, o usufruto vitalício de quarta parte dos bens deste, se houver filhos brasileiros do casal ou do marido, e de metade, se não os houver (art. 17 do Decreto Lei n 3.200/41). - Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar (art , CC/2002). - O Código Civil, entretanto, não mais confere esse direito real de habitação ao companheiro sobrevivente ou ao filho portador de deficiência. OBS: Entretanto, a nosso ver sem razão, há quem diga (Maria Helena Diniz e Sílvio de Salvo Venosa) que o direito real de habitação em favor do companheiro continua a existir, pois não teria ocorrido a revogação tácita do dispositivo correspondente pelo Código Civil/2002. Sílvio Rodrigues (atualizado por Zeno Veloso) faz alusão a essa divergência, mas não toma posição sobre o assunto. - A Lei n 6.858/80, regulamentada pelo Decreto n /81 manda pagar, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário e arrolamento, os seguintes valores não recebidos em vida pelo titular: a) Quantias devidas pelos empregadores aos empregados, em decorrência da relação de emprego; 24

25 b) Importâncias devidas pelas pessoas jurídicas de direito público aos respectivos servidores; c) Saldos das contas individuais de FGTS e PIS/PASEP; d) Restituições relativas a impostos recolhidos por pessoa física; e) Saldos de contas bancárias, cadernetas de poupança e contas de fundos de investimento, desde que inexistam outros bens sujeitos a inventário e desde que de valor até 500 ORTNs. 2- DESCENDENTES - São os que primeiro são chamados a suceder o de cujus. Entretanto; os descendentes podem concorrer à herança com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, conforme regras adiante consignadas. - Os filhos sucedem por cabeça (recebem quinhões iguais), e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe (o quinhão do prémorto é dividido entre seus herdeiros), conforme se achem, ou não, no mesmo grau. - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos sucessórios. - Os descendentes mais próximos excluem os mais remotos, ressalvado o direito de representação. - Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes (art ). 3 - ASCENDENTES - Os de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto, sem distinção de linhas (linha paterna e linha materna). - Havendo igualdade em grau e diversidade de linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna. - No caso da adoção, é recíproco o direito sucessório entre o adotado, 25

26 seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4 grau, observada a ordem de vocação hereditária. - Os ascendentes podem concorrer à herança com o cônjuge ou companheiro sobrevivente, conforme regras adiante consignadas. 4 - CÔNJUGE - Conforme já antecipado, o cônjuge herda ab intestato, independentemente da sua meação - que não é objeto da herança deixada pelo falecido, em concurso com descendentes e ascendentes e, não havendo nenhum deles, sozinho. - Todavia, para que possa participar da sucessão, o cônjuge sobrevivente não pode estar separado judicialmente, nem de fato por mais de dois anos do falecido, salvo, neste último caso, se provar que a convivência se tornara impossível sem culpa sua (do sobrevivente). - Aqui já se apresenta uma inovação, pois no sistema anterior o cônjuge só era afastado da sucessão se, ao tempo da morte do de cujus, não estivesse dissolvida a sociedade conjugal, ainda que houvesse prolongada separação de fato; - A inovação, nesse aspecto, é merecedora de elogios, uma vez que a prolongada separação de fato, embora continue a não ser causa de dissolução da sociedade conjugal, indica ruptura dos vínculos afetivos existentes entre os cônjuges, afastando a presunção de que o falecido presumivelmente desejaria contemplar o sobrevivente com parte de seu patrimônio. - A crítica, entretanto, fica por conta da exceção: salvo se a convivência se tornou impossível sem culpa do sobrevivente. Se por um lado, o legislador pretendeu impedir uma eventual punição ao cônjuge inocente, por outro lado possibilitou o surgimento de situações de difícil solução, como, por exemplo, a possibilidade de concorrerem à mesma herança, em conjunto, cônjuge e companheiro do falecido, além de outros parentes, conforme será abordado mais adiante. Não bastasse isso, a existência de separação de fato por mais de dois anos é suficiente para, independentemente de culpa de quem quer que seja, ensejara decretação do divórcio direto, o que evidencia efetivo rompimento dos laços afetivos existentes entre os 26

27 cônjuges separados de fato. - Como se vê, a situação é complicada, razão pela qual deveria o legislador ter afastado a sucessão pelo cônjuge em duas hipóteses: a) quando, após separação de fato por qualquer prazo e independentemente do culpado, o falecido houvesse estabelecido união estável com outra pessoa; b) quando houvesse separação de fato por mais de dois anos, ainda que o falecido não tivesse estabelecido união estável com outra pessoa e ainda que fosse ele o responsável pelo impossibilidade da convivência. Ainda sobre a sucessão pelo cônjuge, outras considerações devem ser feitas: 1 ) - Só concorre com descendentes se o regime de bens não for a comunhão universal (o legislador entendeu que nesse caso não haveria necessidade), a comunhão parcial sem bens particulares do falecido (porque, de fato, equivaleria à comunhão universal) e a separação obrigatória (para não constituir burla indireta à obrigatoriedade do regime). - Entretanto, parece haver um contra-senso, pois não incidem essas restrições quando o cônjuge concorre com ascendentes do de cujus. 2 ) Concorrendo com descendentes, ao cônjuge sobrevivente caberá quinhão igual ao dos que sucedem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. - Note-se que, ainda que haja descendentes não comuns, se ao menos um deles também o for do cônjuge sobrevivente, terá ele direito a, no mínimo, um quarto. - Ora, apesar de o texto legal não ser claro neste aspecto (art , CC), deve prevalecer a interpretação mais benéfica ao cônjuge, pois não houve restrição expressa ao mínimo de um quarto na hipótese de existirem descendentes comuns e não comuns. A lei poderia ter sido mais clara. - Inácio de Carvalho Neto, em artigo publicado na Revista Consulex de 31/08/2002, discorda desse entendimento, sustentando que "havendo herdeiros não descendentes seus 27

28 do sobrevivente - (ainda que em concorrência com outros descendentes), sua cota será sempre igual à deles". 3 ) Concorrendo com ascendentes em primeiro grau (pais ), ao cônjuge tocará 1/3 da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art , CC). 4 ) Cabe ao cônjuge a totalidade da herança, se não houver descendentes nem ascendentes, ainda que haja colaterais. 5 ) Se concorrer com descendentes ou com ascendentes, o cônjuge ainda terá direito real de habitação sobre o imóvel que sirva como residência para a família, desde que seja o único dessa natureza a inventariar, independentemente de sua meação e da parte que lhe couber na herança, qualquer que seja o regime de bens (art , CC). - Esse direito, ao contrário do que ocorria na vigência do CC/1916 não se extingue por novo casamento QUADRO COMPARATIVO DA SITUACÃO SUCESSÓRIA DO CÔNJUGE ANTES E APÓS O CÓDIGO CIVIL DE LEGISLAÇÃO ANTERIOR AO CC/02 - se houver descendentes, o cônjuge sobrevivente não herda, ressalvadas algumas hipóteses de sucessão anômala. - O cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal, da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares. - Em concorrência com os descendentes, caberá ao 28

29 - Se houver ascendentes, o cônjuge sobrevivente não herda, ressalvadas algumas hipóteses de sucessão anômala. - A falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. - Não se reconhece direitos sucessórios ao cônjuge sobrevivente apenas se, ao tempo da abertura da sucessão, já estava dissolvida a sociedade conjugal. - Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime da comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer. - O cônjuge sobrevivente concorre com os ascendentes, qualquer que seja o regime de bens. Concorrendo com ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará 1/3 (um terço) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. - À falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. - Não se reconhece direitos sucessórios ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da abertura da sucessão, eles estavam separados judicialmente ou separados de fato há mais de 2 (dois) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. - Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar. 29

30 - O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus. - O novo Código Civil não mais estabelece o usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente. 5 - COMPANHEIRO - Primeiramente, a sucessão do companheiro foi disciplinada pelo Código Civil (art ) em local bastante distante dos dispositivos que tratam da ordem da vocação hereditária. - Essa impropriedade técnica só se justifica pelo fato de que o projeto original não se referia ao companheiro, tendo sido o assunto disciplinado, em local impróprio, pelo Congresso Nacional. - Melhor seria que tivesse sido disciplinado em conjunto com a ordem da vocação hereditária e os herdeiros nela incluídos expressamente pelo Código Civil/ O companheiro, para herdar, deverá estar convivendo com o falecido ao tempo da abertura da sucessão (requisito implícito), sendo que essa herança não prejudicará seu eventual direito à meação dos bens que se comuniquem (a comunhão parcial é a regra). - O companheiro concorre com os descendentes, os ascendentes e os colaterais do de cujus, ao contrário do que ocorria anteriormente. - Com efeito, antes do Código de 2002, o companheiro só sucedia em não havendo descendentes nem ascendentes sucessíveis, recebendo a totalidade da herança ainda que houvesse colaterais. - O companheiro, ao concorrer com descendentes, não se submete às mesmas restrições impostas ao cônjuge em situação similar (regime de bens). - Esse o único aspecto em que a sucessão do companheiro se apresenta em situação mais favorável que a do cônjuge. 30

31 - A princípio, o companheiro só participará da sucessão do outro no que tange aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável. É o que estabelece o caput do art do CC/ Todavia, essa restrição somente se aplica às hipóteses em que o companheiro sobrevivente concorre com parentes do falecido (descendentes ascendentes e colaterais). - Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho (sem garantia de no mínimo um quarto) e, se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles, exclusivamente no que pertine aos aludidos bens. - Se concorrer com filhos comuns e descendentes não, comuns do autor da herança, deve-se aplicar em seu favor a regra mais benéfica, que, aliás, parece decorrer da literalidade da lei, conforme preconizam Sílvio de Salvo Venosa e Inácio de Carvalho Neto. - Todavia, se concorrer com outros parentes do de cujus, receberá 1/3 da herança (apenas no que tange aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável). Por fim, assiste razão a Nelson Nery, quando leciona que, se não houver parentes sucessíveis, o companheiro receberá a totalidade da herança, e não apenas os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável. - Essa interpretação está de acordo com o art do CC/2002, segundo o qual a herança só se devolverá ao Poder Público se não, sobreviver cônjuge, companheiro ou parente sucessível. - Diferente é a posição de Inácio de Carvalho Neto e de Sílvio Rodrigues (atualizado por Zeno Veloso), para quem a sucessão do companheiro sempre incidirá exclusivamente sobre os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável. - Como se vê, melhorou a situação sucessória do companheiro no que tange à possibilidade de concorrer com descendentes e ascendentes, mas piorou no que tange à impossibilidade de afastar completamente os colaterais. - Também piorou, porque não mais se assegura usufruto (L /94) ou habitação (L /96) ao companheiro sobrevivente, uma vez que, tendo a matéria sucessória sido 31

32 tratada integralmente pelo CC/2002, ocorreu a revogação tácita de tais diplomas legais silêncio eloqüente da nova lei. Há, entretanto, quem discorde desse entendimento, conforme consignado anteriormente. - Muitos autores criticam esse tratamento diferenciado entre o cônjuge e o companheiro (p. exemplo Inácio de Carvalho Neto). - Todavia, não lhes assiste razão, pois, embora a Constituição Federal tenha reconhecido como entidade familiar a união estável entre homem e mulher para fins de proteção do Estado, não equiparou o instituto ao casamento, nem tampouco impôs tratamento equivalente para ambos. - Pelo contrário, a idéia que se extrai do texto de nossa Lei Fundamental é a de que o constituinte originário ainda tem preferência pela família baseada no matrimônio, vez que apresenta, em tese, bases mais sólidas, tanto que determinou ao legislador que facilitasse a conversão da união estável em casamento. - Evidente, pois, que, para a Constituição, o casamento deve receber tutela mais favorável que a outorgada à união estável QUADRO COMPARATIVO DA SITUACÃO SUCESSÓRIA DO COMPANHEIRO ANTES E APÓS O CÓDIGO CIVIL DE 2002 CÓDIGO CIVIL/1916 E LEGISLAÇÃO ANTERIOR AO NOVO CODIGO CIVIL 1º) Se houver descendentes, o companheiro sobrevivente não herda, ressalvadas algumas hipóteses de sucessão anômala. 2º) Se houver ascendentes, o companheiro sobrevivente não herda, ressalvadas algumas hipóteses de sucessão anômala. 3º) À falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao companheiro sobrevivente que preencha os requisitos da Lei n 8.971/94. Havendo companheiro sobrevivente que se enquadre nessa situação, 'os colaterais do de cujus nada herdam. 32

33 4º) Não se reconhece direitos sucessórios ao companheiro sobrevivente se, ao tempo da abertura da sucessão, já estava dissolvida a união estável. 5 ) Ao companheiro sobrevivente que preencha os requisitos da Lei n 8.971/94 é assegurado, enquanto não constituir nova união, o usufruto da quarta parte dos bens do "de cujus", se houver filhos dest_ ou comuns, e da metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes. 6 ) Ao companheiro sobrevivente que preencha os requisitos da Lei n 9.278/96 é assegurado direito real de habitação. CÓDIGO CIVIL/ ANÁLISE SISTEMÁTICA DOS DISPOSITIVOS 1 ) O companheiro sobrevivente concorre com os descendentes, apenas no que tange aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles. 2 ) O companheiro sobrevivente concorre com os ascendentes apenas no que tange aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Nesse caso, terá direito a 1/3 (um terço) da herança. 3º) À falta de descendentes, ascendentes e colaterais, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança. Havendo colaterais do de cujus, o companheiro sobrevivente concorre com eles apenas no que tange aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Nesse caso, terá direito a 1/3 (um terço) da herança. 4 ) Não se reconhece direitos sucessórios ao companheiro sobrevivente se, ao tempo da abertura da sucessão, já estava dissolvida a união estável. 33

34 5 ) O novo Código Civil não mais confere esse direito ao companheiro sobrevivente. 6 ) O novo Código Civil não mais confere esse direito ao companheiro sobrevivente POSSIBILIDADE DO CÔNJUGE CONCORRER À MESMA SUCESSÃO COM DESCENDENTES Antes do Código de 2002, por força da Lei n 8.971/94, impossível se afigurava concorrerem à mesma herança companheiro e cônjuge sobrevivente. Todavia, agora, existe essa possibilidade. Ora, para a caracterização da união estável, o Código/2002 exige convivência pública, duradoura e contínua entre homem e mulher com o objetivo de constituir família (praticamente os mesmos requisitos da Lei n 9.278/96), desde que entre eles. não haja impedimento para se casar. Todavia, ressalva que se o impedimento matrimonial consistir em casamento anterior de um dos companheiros, ainda assim admitir-se-á a configuração da união estável, desde que o casado esteja separado judicialmente ou de fato, independentemente do prazo. Por outro lado, o CC/2002 estabelece que um cônjuge só é afastado da sucessão do outro se estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos, salvo, neste último caso, se provar que a convivência se tornou impossível sem culpa sua (do sobrevivente ). Pois bem. E se o falecido deixou esposa e companheira em condições de suceder? A primeira por não estar separada judicialmente nem de fato por mais de dois anos e a segunda por estar caracterizada a união estável, embora a separação de fato do falecido fosse recente. O CC/2002 não contém solução expressa, provavelmente porque o legislador não se deu conta de que, pelo seu 34

35 texto, poderia haver essa possibilidade de um cônjuge e um companheiro concorrerem à mesma herança. Diante da omissão da lei, resta ao intérprete dar a solução para o problema. Extrai-se do sistema inserido no Código Civil/2002 as seguintes conclusões: 1 - o cônjuge, quando participa da sucessão com outros herdeiros legítimos, recebe parte sobre a totalidade da herança; 2 - o companheiro, quando participa da sucessão com outros herdeiros legítimos, recebe parte sobre os bens da herança adquiridos a título oneroso na constância da união estável. Nessas circunstâncias, resta, de início, a intérprete adotar uma das seguintes linhas de raciocínio: 1ª) ou se garante ao cônjuge parte sobre a totalidade da herança, inclusive sobre os bens adquiridos onerosamente pelo falecido durante a união estável, mesmo após, a separação de fato do Casal; 2ª) ou se afasta a possibilidade de o cônjuge participar da sucessão no que tange a tais bens, relativamente aos quais sucederiam apenas os demais herdeiros legítimos, inclusive o companheiro sobrevivente. Das duas opções, a segunda parece ser a mais justa, pois não seria razoável o cônjuge participar da sucessão no que tange aos bens adquiridos pelo falecido após a separação de fato e durante a união estável estabelecida com outra pessoa. Logo, se cônjuge e companheiro concorrerem à mesma herança, será preciso separar-se, dentro do patrimônio do de cujus, os bens por ele adquiridos a título oneroso na constância da união estável dos demais. Aqueles (bens adquiridos onerosamente na constância da união, estável) submeter-se-ão às regras referentes à sucessão do companheiro, ainda que em concurso com parentes do falecido. Os outros bens, submeter-se-ão às regras referentes à sucessão do cônjuge, ainda que em concurso com parentes do falecido. 35

36 A solução gerará a possibilidade de concorrerem à sucessão, concomitantemente, cônjuge, companheiro e colaterais do falecido, embora pela ordem da vocação hereditária o cônjuge afaste estes últimos. É que, sendo aptos à sucessão apenas herdeiros das aludidas classes, o cônjuge receberia a totalidade dos bens não adquiridos onerosamente na constância da união estável, enquanto companheiro e colaterais dividiriam entre si (aquele com 1/3 apenas) os adquiridos na aludida situação. A situação, como se vê, é complexa, podendo dar ensejo a inúmeras interpretações. Por isso, seria melhor alterarse o novo Código Civil, afastando qualquer possibilidade de cônjuge e companheiro concorrerem à mesma herança. No mínimo, dever-se-ia afastar expressamente a possibilidade de o cônjuge separado de fato, nos casos em que pode suceder, participar da partilha quanto aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável posterior a tal separação COLATERAIS - Beneficia apenas até o quarto grau. - Os mais próximos excluem os mais remotos, ressalvado o direito de representação concedido aos filhos dos irmãos. - Concorrendo irmãos bilaterais ou germanos com irmãos unilaterais, cada um destes receberá a metade do que cada um daqueles herdar. - Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os bilaterais. - Se com irmão ou irmãos do de cujus concorrerem filhos de irmão unilateral ou bilateral, terão estes, por direito de representação, a parte que caberia ao pai ou à mãe, se vivessem. - Em falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios. Os sobrinhos, apesar de estarem no mesmo, grau de parentesco que os tios, herdam com preferência sobre estes. - Se só concorrerem à herança filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. Se concorrerem filhos de irmãos bilaterais, com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar 36

37 cada um daqueles. Se todos forem filhos de irmãos 1terais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão todos por igual. - Os colaterais podem concorrer à herança com o companheiro sobrevivente, conforme regras anteriormente consignadas PODER PÚBLICO A sucessão pelo Poder Público já foi tratada anteriormente, quando se discorreu sobre a herança jacente e herança vacante. O Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo conhecido o direito de saisine DIREITO DE REPRESENTAÇÃO Conceito - "Consiste na convocação legal para suceder em lugar de outro herdeiro, parente mais próximo do finado, mas anteriormente pré-morto, ausente ou incapaz de suceder, no instante em que se abre a sucessão" (MHO). Herdeiros passíveis de representação: I -na linha reta descendente, ad infinitum; II- na linha colateral, unicamente em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmão ou irmãos deste concorrerem. * O direito de representação nunca se dá na linha reta ascendente. Requisitos: I - haver o representado falecido antes do de cujus, sido declarado ausente (nos casos em que se admite a abertura da sucessão definitiva) ou declarado indigno; II - descender o representante do representado; III - não ocorrer solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e sucedido; IV - ter o representante legitimação para herdar do representado no instante da abertura da sucessão. 37

38 Efeitos: I - os representantes herdam o que herdaria o representado, se vivesse; II - o quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes; III - a quota hereditária do representante não responde pelas dívidas do representado, mas pelas do autor da herança; IV - os representantes estão obrigados a trazer à colação o que o representado deveria conferir, ainda que aqueles não o hajam herdado; V - o renunciante à herança de uma pessoa pode representá-la na sucessão de outra; VI - o direito de representação só opera em relação à sucessão legítima; VII - o representante, parente do de cujus em grau mais remoto, herdará como se fosse do mesmo grau do representado, afastando outros parentes, mesmo que sejam de grau mais próximo que o seu. 38