DA NATUREZA JURÍDICA DA CONDUTA DE CONSUMO PESSOAL DE DROGA NA NOVA LEI ANTIDROGAS

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1 1 DA NATUREZA JURÍDICA DA CONDUTA DE CONSUMO PESSOAL DE DROGA NA NOVA LEI ANTIDROGAS Murilo Camolezi de SOUZA. RESUMO A Nova Lei Antidrogas (Lei nº /2006), promulgada em 23 de agosto de 2006, trouxe algumas inovações com relação às antigas, como por exemplo, o uso da palavra droga e não mais tóxico como anteriormente usada pela lei revogada; inseriu conduta de quem cultiva plantas para preparo de pequena quantidade de droga, como usuário de droga, não mais a tipificando na conduta de tráfico de entorpecentes, entre outras. Mas a inovação mais relevante ocorreu ao tratar do usuário de drogas. A Nova Lei, ao contrário do que as revogadas faziam, decidiu por não mais punir o usuário com penas privativas de liberdade. Eis o texto da recente Lei Antidrogas no que diz respeito à conduta de consumo pessoal de drogas: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Com o novo texto da conduta de consumo pessoal de drogas surgiram entendimentos no sentido de que não pode ser o referido artigo considerado uma infração penal, pois, de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, somente é infração penal os crimes e as contravenções penais, sendo que estas são as infrações punidas com pena privativa de liberdade, senão vejamos:

2 2 Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente". Diante deste fato surgiram entendimentos no sentido de que haveria ocorrido a descriminalização da conduta de consumo pessoal de drogas.debatendo tal posicionamento há estudiosos que declaram não ter ocorrido a descriminalização e sim, apenas, uma despenalização do usuário de drogas. Importante esclarecer que àqueles que afirmam ter ocorrido a descriminalização do consumo pessoal de drogas, como o jurista Luiz Flávio Gomes, explicam que não ocorreu a legalização do consumo de drogas, uma vez que o mesmo continua sendo um ilícito. Na concepção do professor Luiz Flávio, não se pode mais falar em crime para o consumo de droga, pois este seria apenas as infrações punidas com penas privativas de liberdade, o que não ocorre mais no novo texto da Lei Antidrogas. Nesse sentido, não sendo mais crime, todavia, persistindo ser algo ilícito, surgiu um novo tipo de infração, no caso, uma infração sui generis. Vários são os argumentos jurídicos defendidos pelas duas correntes, o que podemos concluir que, por ser uma Lei recentemente promulgada, caberá aos nossos Juízes e Tribunais, em consonância com nossa Doutrina, analisarem os posicionamentos existentes para aplicarem o Direito, nunca deixando de lado essa característica transformadora e controvertida que lhe é peculiar. Nova Lei Antidrogas. Palavras-Chave: Lei /06; usuário de drogas; despenalização;

3 3 1. INTRODUÇÃO A promulgação da Nova Lei Antidrogas provocou uma enorme discussão no que diz respeito à natureza jurídica da conduta que trata daquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo drogas para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Toda esta discussão é decorrente do fato de referida conduta, descrita no artigo 28 da Lei /2006 (Nova Lei Antidrogas), não ser punida com pena de reclusão ou detenção. Todas as Leis que tratavam do assunto, antecedentes a esta, apenavam o usuário de drogas com pena privativa de liberdade. Assim, à conduta daquele que usava drogas para consumo exclusivamente pessoal, tinha a natureza jurídica de Ilícito Penal. Código Penal: Isto ocorria, pois, de acordo com o artigo 1º da Lei de Introdução ao Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente". Deste modo, há discussão sobre a Natureza Jurídica da Nova Lei Antidrogas tendo em vista que não é mais aplicada a pena privativa de liberdade àquele que porta droga para consumo pessoal. Assim sendo, surgiram diversas interpretações da real intenção do Legislador ao não punir o usuário de drogas com pena de detenção ou reclusão.

4 4 Muito embora a Nova Lei Antidrogas tenha passado a vigorar recentemente, muitos consagrados juristas já se manifestaram a respeito do assunto, sendo certo que ao observar o quanto doutrinado por eles verifica-se o surgimento de correntes diversas e colidentes. O confronto de opiniões nos traz diversos entendimentos, que reflete não somente questões jurídicas, mas também questões morais e de princípios atinentes a conduta de usuário de drogas. Para muitos juristas que afirmam não ter ocorrido alteração na Natureza Jurídica da conduta do consumo pessoal de drogas, esse posicionamento tem, além do respaldo jurídico defendido por eles, o temor de ao não ser mais a mesma considerada crime, haver um aumento de pessoas consumidoras de drogas e com isso o tráfico ser cada vez mais financiado pelos usuários e, conseqüentemente, obtendo um maior poder econômico, gerando assim um maior poder de corrupção, de armamento, entre outros. Além disto, a razão da incriminalização desta conduta, por esta corrente, é a de um suposto perigo social que o entendimento contrário acarretaria. Todas estas razões devem ser debatidas conjuntamente com as questões jurídicas, uma vez que nenhuma delas deve ser analisada isoladamente. Em decorrência disto, observa-se uma enorme cautela de alguns doutrinadores e aplicadores do direito ao se manifestarem sobre o assunto. Desta forma, há entendimentos diversos sobre o assunto, sendo que para muitos nada mudou, ou seja, continua cometendo crime aquele que possui droga para consumo próprio; para uma classe mais radical referida conduta foi legalizada; já para outros, ocorreu uma despenalização, e ainda, há

5 5 muitos que acreditam ter ocorrido a descriminalização, mas não a legalização, tornando-se a conduta uma infração sui generis 1. Neste trabalho, além de fazermos umas considerações sobre algumas inovações com o advento da Nova Lei, detalharemos o posicionamento das correntes, embora divergentes, tidas como as mais aceitas no meio jurídico. 2. ALGUMAS INOVAÇÕES COM O SURGIMENTO DA NOVA LEI ANTIDROGAS Antes de aprofundarmos sobre a natureza jurídica da conduta do usuário de droga exclusivamente pessoal, veremos algumas inovações ocorridas após a promulgação da Lei /2006. Pouco foi modificado pela Nova Lei no que diz respeito ao tipo descritivo do crime, o qual passou a ter a seguinte redação: "Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: (...)" Verifica-se que foram Incluídos dois novos verbos no tipo penal, quais sejam: tiver em depósito e transportar. Assim, os verbos-núcleo previstos no tipo penal passaram a ser cinco: adquirir, no sentido de obter, conseguir através de compra; guardar significa ter sob vigilância e cuidado, pôr em lugar apropriado, reservar; ter em depósito é o mesmo que conservar ou reter a coisa à sua disposição; transportar é conduzir, levar ou carregar; por fim, trazer consigo se dá quando 1 Expressão latina que significa típico, peculiar

6 6 o agente transporta a substância entorpecente junto ao corpo, ou no próprio corpo. Nota-se ainda que foi alterada a nomenclatura dada à Lei, uma vez que a anterior em nenhum momento usou a palavra droga como é usada pela atual, sendo que, referia-se como substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica." Parágrafo Único: A nova Lei trouxe em seu bojo a definição de drogas em seu Art. 1º, Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Outra novidade trazida pela Lei Antidrogas promulgada em 2006 foi a inserção da conduta de quem cultiva plantas para preparo de pequena quantidade de droga, como usuário e não como tráfico, de acordo como mencionava a Antiga Lei revogada. Colocou-se assim um fim à anomalia existente, uma vez que, a fim de harmonizar a conduta com a sanção, quando se verificava a ocorrência de tipo penal, aplicava-se o disposto no art. 16 da Lei 6368/76 e não o quanto dispunha a Lei, sendo certo que à referida conduta deveria ser aplicada a pena disposta no art. 12, equiparando o transgressor como traficante. Todas essas mudanças não têm grande relevância jurídica quando comparadas à modificação ocorrida no âmbito das penas aplicadas àquele que comete a conduta de usuário de drogas para consumo exclusivamente pessoal. Isto porque não mais temos a pena privativa de liberdade como sanção para as condutas que visam o consumo de drogas. O legislador estipulou as seguintes penas para o usuário de drogas: I - advertência sobre os

7 7 efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Referida mudança merece ser tratada em um tópico próprio, assim, vejamos um estudo mais detalhado no próximo capítulo. A mudança que gerou mais discussão foi a não mais aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Isto porque, a nossa Lei penal define como crime aquele punido com pena privativa de liberdade. Tal mudança originou até mesmo o tema de nossa pesquisa, tendo em vista que ao não aplicar mais pena privativa de liberdade ao usuário de drogas, passou-se a se indagar se houve alteração na natureza jurídica de referida conduta ou não; e, se houve, para qual seria? Muitos são as conseqüências em decorrência de uma mudança desta categoria, sendo certo que, dependendo qual for a natureza jurídica da referida conduta, implicará em alguma mudança para todo o sistema jurídico no que diz respeito ao assunto. 3. DAS SANÇÕES DESCRITAS NO ARTIGO 28 DA LEI /2006 Dispõe o art. 28 da Lei /2006: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

8 8 Como já mencionado, a redação do crime de usuário de drogas não traz mais a pena de reclusão bem com a de detenção. Optou o Legislador em apenar aquele que comete a conduta descrita no tipo penal, com sanções mais brandas, ficando bem claro a intenção de prevenção e não de punição ao usuário. Importante esclarecer que a Nova Lei faz uma distinção do usuário com o dependente de drogas, uma vez que foi implantado o SISNAD Sistema Nacional de Políticas Sobre Drogas, que tem por finalidade, de acordo com o art. 3º da Lei /2006, integrar os órgãos e entes da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal, para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção de usuários e dependentes de Drogas e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito. Desta forma, é notório que caberá ao aplicador do Direito avaliar cada caso ao proferir a sentença observando qual pena deverá ser aplicada, dentre as descritas nos incisos do art. 28, sempre distinguindo o mero usuário do dependente de drogas. O Legislador brasileiro deixou claro existir uma forte tendência no novo texto da Lei, em relação ao quanto está sendo aplicado, já há algum tempo, em países da Europa. Antigamente, ou seja, as antigas Leis que tratavam sobre drogas, seguiam a escola americana, que tem como meta o total combate às drogas, a sua erradicação, impondo pena de prisão ao usuário, quase o equiparando com o traficante. Este posicionamento para muitos é ultrapassado, e nos parece que este foi o entendimento de nossos Legisladores ao buscar um posicionamento bem parecido com aqueles adotados na Europa.

9 9 O sistema europeu se posiciona no sentido de que, primeiramente, usuário é diferente de dependente, devendo ser adotadas medidas distintas entre ambos e segundo que foi adotado o modelo de redução de danos, ao contrário do americano. Luiz Flávio Gomes escreveu sobre o assunto em um artigo intitulado Nova Lei de Tóxicos: Usuário Livre 2, fazendo anotações sobre os dois sistemas, senão vejamos: Modelo norte-americano: prega a abstinência e a tolerância zero. De acordo com a visão norte-americana as drogas constituem um problema policial e particularmente militar; para resolver o assunto adota-se o encarceramento massivo dos envolvidos com drogas; diga não às drogas é um programa populista, de eficácia questionável, mas bastante reveladora da política norte-americana. O paradoxo: na Guerra do Vietnã os EUA trocaram apoio por drogas. De outro lado, a solução militar para o problema da droga não vem produzindo bons efeitos: a interminável guerra na Colômbia, v.g., evidencia a dificuldade enorme dessa política exageradamente repressiva. (...) Modelo da redução de danos (sistema europeu): em oposição à política norte-americana, na Europa adota-se uma outra estratégia, que não se coaduna com a abstinência ou mesmo com a tolerância zero. A redução dos danos causados aos usuários e a terceiros (entrega de seringas, demarcação de locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica etc.) seria o correto enfoque para o problema. Esse mesmo modelo, de outro lado, propugna pela descriminalização gradual das drogas assim como por uma política de controle ( regulamentação ) e educacional; droga é problema de saúde pública. Neste último modelo, não se acredita que ao usuário ou dependente, seria o melhor o cárcere, e sim um tratamento, ou até mesmo uma educação em relação aos efeitos da droga, dependendo do caso. Muitas críticas foram feitas às penas elencadas no art. 28, pois, de acordo com alguns juristas, estas fizeram com que a intenção de coibir as pessoas de usarem drogas fosse retirada com o advento da nova Lei. 2 GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Tóxicos: usuário livre. Disponível em: < Acessado em: 17 out

10 10 Afirmam ainda estes juristas (Vicente Greco Filho, Guilherme de Souza Nucci) que a sanção descrita no inciso I do referido artigo advertência sobre os efeitos das drogas, não tem nenhum efeito prático, pois não reprime o transgressor que continua cometendo o delito. Já para a corrente que acredita que houve a descriminalização (corrente fortemente representada pelo jurista Luiz Flávio Gomes) da conduta de porte de entorpecente para uso próprio, a inserção da pena acima descrita, somente veio a corroborar para os seus convencimentos. Estes doutrinadores nos trazem a idéia de que a forma que foi redigido o art. 28, principalmente no que diz respeito às sanções, é esclarecedor quanto à intenção de descriminalizar referida conduta, sendo certo que, todas as sanções têm um caráter muito mais educativo do que repressivo, assim como adotado no modelo europeu. Desta forma, não tiveram os legisladores o escopo de reprimir os usuários, e sim de educá-los, mostrando-lhes os efeitos das drogas, como por exemplo, no inciso I do art. 28, bem como, quando o usuário passa a ser um dependente, a aplicação do quanto descrito no inciso III do mesmo artigo, qual seja: medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Importante observar que todas as antigas leis que tratavam sobre o assunto puniam de forma repressiva o usuário, lhe impondo até pena de prisão. Cumpre-nos observar que as Leis anteriores não obtiveram sucesso em seus intuitos, na forma em que eram aplicadas as sanções para os usuários de drogas, pois, muitas vezes, o usuário era encarcerado e acabava por consumir muito mais drogas atrás das grades da prisão. Prender aquele que consumia droga de nada adiantava para a sua recuperação, apenas o colocava em um meio muito mais degenerador do que recuperador.

11 11 O que se observa é uma grande preocupação com o fato de se o Estado terá meios de garantir tratamentos para os dependentes e educação aos usuários. Há ainda um enorme temor no sentido de que com a diminuição no rigor aos usuários de drogas é possível existir um aumento no consumo. Não podemos ainda afirmar que a Nova Lei veio como uma solução perfeita para o caso, uma vez que ainda é muito cedo para qualquer diagnóstico, pois estamos passando por um período de transição das antigas penas para as novas sanções. Contudo, apenas a idéia de educar o usuário mediante um sistema adequado, não mais o encarcerando em um ambiente muito mais degenerador do que reabilitador nos parece um grande avanço. Como sabemos não basta criarmos Leis consideradas modelos perfeitos, é necessário que todo o sistema que a envolve funcione, criando centros de reabilitação aos dependentes e programas de educação aos usuários de drogas. 4. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM QUALQUER HIPÓTESE PARA USUÁRIO DE DROGAS Não existe nenhuma possibilidade de prisão ao usuário de drogas; mesmo que o indivíduo não cumpra a sanção que lhe foi imposta este não será recolhido à prisão. Tal entendimento se sustenta por uma análise em conjunto dos artigos da Nova Lei Antidrogas.

12 12 Primeiramente cumpre-nos observar que a Lei dispõe que no caso de não cumprimento das sanções previstas no caput do art. 28, serão, alternativamente, aplicadas as penas de admoestação verbal e multa. Assim, não ficou determinado nenhuma pena privativa de liberdade para aquele que se recusar a cumprir a sanção que lhe foi aplicada. Ademais, não é recolhido à prisão, sequer, o usuário que for surpreendido em flagrante delito, sendo certo que este deverá ser imediatamente encaminhado ao Juízo competente, ou assumir o compromisso de a este comparecer. Ocorre que, no caso de não assumir o compromisso de comparecer ao juízo na data designada, ainda assim não lhe poderá ser aplicada a pena privativa de liberdade, tendo em vista que, ao contrário do que dispõe a Lei dos Juizados Especiais Criminais 3, a Nova Lei Antidrogas 4 deixou de dispor tal penalidade. Ademais, a aplicação da pena privativa de liberdade neste caso seria totalmente incompatível com as novas diretrizes trazidas pelo novo diploma legal. Ora, se mesmo depois de transitada sentença condenatória o usuário não é recolhido ao cárcere, não há no que se falar em prisão daquele que se recusa em comparecer em juízo. Os demais artigos do título de procedimento penal corroboram para este entendimento, para tanto basta observarmos as expressões como vedada a detenção do agente, e em seguida liberado, constantes nos parágrafos 3º e 4º do art. 48 da Lei / Art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95. 4 Art. 48 e parágrafos da Lei /2006.

13 13 Diante do exposto, ficou claro que a intenção do legislador foi a de não punir com pena privativa de liberdade o usuário de drogas sob nenhuma circunstância. É claro que este não é o entendimento de todos os juristas. Há aqueles que acreditam que nada mudou na natureza jurídica do usuário de drogas na Nova Lei com relação às antigas. 5. DO CONCEITO DE INFRAÇÃO PENAL Antes de analisarmos a natureza jurídica da conduta de consumo pessoal de drogas na nova lei de tóxicos, é necessário que façamos algumas considerações em relação ao conceito de infração penal. Reza o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. Podemos observar que o Legislador, tanto para definir crime quanto para contravenção, se refere a uma infração penal. Há dois sistemas definidores de infração penal: o sistema dicotômico (indicando haver, apenas crimes, cujo sinônimo é delito, e contravenções) e o sistema tricotômico (indicando haver crimes, delitos e contravenções). No Brasil adotou-se o critério dicotômico (também chamado bipartido) 5. 5 FÉLIX, Urbano. Direito Penal. Disponível em: < ito%20penal/direitopenal_material01.pdf>. Acessado em: 17 out

14 14 Portanto, a infração penal é o crime ou a contravenção, sendo certo que estes últimos são espécies do primeiro, em que os crimes são infrações mais graves e as contravenções infrações menos graves. Nesse sentido, de acordo com o nosso ordenamento jurídico, quando alguém cometer uma infração penal, verificando a sua gravidade por meio da pena que lhe é determinada, estará realizando uma conduta definida como crime ou contravenção. 6. DA NATUREZA JURÍDICA DO ARTIGO 28 DA NOVA LEI ANTIDROGAS A Lei /2006 entrou recentemente em vigor, sendo certo que já há diversas interpretações no que diz respeito à natureza jurídica da conduta de consumo pessoal de drogas. Diante de todo o debate sobre o assunto pelos estudiosos do Direito, restaram algumas posições adversas. Desta forma, surgiram os seguidores da corrente que acreditam ter ocorrido a descriminalização e os que afirmam não ter ocorrido a descriminalização, mas sim, apenas a despenalização, da conduta descrita no art. 28 da referida Lei. Nos próximos capítulos veremos os fundamentos jurídicos defendidos por cada uma das correntes acima mencionadas. Importante ainda mencionar que alguns estudiosos chegaram a afirmar que a natureza jurídica do art. 28 da Lei de Tóxicos seria uma infração administrativa, entendimento que desde já descartamos, tendo em vista que as sanções cominadas deverão ser aplicadas por um Juiz de Direito, e não por uma autoridade administrativa.

15 15 trabalho. Assim, essa última corrente não será objeto de estudo em nosso 6.1. Fundamentos jurídicos da corrente contra a ocorrência da descriminalização do artigo 28 Acreditando não ter ocorrido a descriminalização da conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, necessariamente se impõe o entendimento de que a conduta continua sendo um crime, ocorrendo apenas uma despenalização. Despenalizar significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter de crime da infração 6. É o que ocorre, por exemplo, com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, que não afastou o caráter de crime de nenhuma conduta, mas apenas introduziu medidas despenalizadoras, ou seja, são processos que procuram evitar ou suavizar a pena de prisão. Assim, são argumentos usados para defender o entendimento de que não houve descriminalização, mas sim a despenalização da posse de droga para consumo próprio: I) o artigo 28 estar inserido no Capítulo III, do Título III, intitulado como "Dos crimes e das penas", sendo assim, não há no que se falar em descriminalização, sendo que o próprio Legislador o intitulou como sendo um crime; II) tendo em vista que nos termos do art. 63 do CP e 7 da LCP, é reincidente aquele que, depois de condenado por crime, pratica nova infração 6 GOMES, Luiz Flávio. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para consumo pessoal. Disponível em: < php?id=28>. Acessado em 06 out

16 16 penal, e no parágrafo 4, do art. 28 dispõe que Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. Sendo assim, previu o Legislador aumento de pena no caso de ocorrer a reincidência na conduta descrita no art. 28; III) o art. 30 da Nova Lei Antidrogas regulamenta a prescrição da posse de droga para consumo pessoal, sendo que, segundo os ensinamentos destes juristas, apenas os crimes e contravenções penais prescreveriam; IV) A Lei 9.099/95 é própria para crimes de menor potencial ofensivo, sendo certo que o art. 28 deve ser processado e julgado nos termos do procedimento sumaríssimo da referida lei, de acordo com o quanto disposto no 1º do art. 48 da Lei /2006; V) Tendo em vista que a CF de 1988 prevê no seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser substitutivas ou principal, este seria o caso do art. 28, não havendo nenhuma alteração em sua natureza jurídica. Nesse sentido há vários argumentos legais para se acreditar que a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas tem natureza jurídica de crime, sendo certo que apenas ocorreu a sua despenalização, ou seja, aplicaram-se penas mais suaves, não ensejando uma descriminalização Fundamentos jurídicos da corrente a favor da ocorrência da descriminalização do artigo 28 Passamos agora a discorrer sobre os argumentos usados para defender o entendimento de ter ocorrido a descriminalização da posse de droga para consumo próprio.

17 17 Primeiramente vale ressaltar que descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal (como infração penal) deixa de ser crime (ou seja: deixa de ser infração penal) 7. Importante esclarecer que há duas espécies de descriminalização, sendo que a primeira retira o caráter de ilícito penal da conduta, mas não a legaliza e a segunda a afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente. No caso em tela, defendem os juristas ter ocorrido a primeira espécie de descriminalização, sendo que apesar de não ser mais um ilícito penal, a conduta de posse de droga para consumo próprio não foi legalizada, tendo em vista ainda existir sanções para quem comete tal conduta. Nesse sentido, a posse de droga para consumo pessoal ainda é um ilícito, mas não uma infração penal, sendo assim, a conduta passou a ser uma infração "sui generis". Sui generis significa literalmente "de seu próprio gênero", ou seja, "único em seu gênero", usa-se ainda como adjetivo para indicar que algo é único, peculiar. É o que ocorre no presente caso, para esta corrente, uma vez que não é uma infração penal, tampouco administrativa, o ilícito passa a ser uma infração sui generis. Isto posto, passamos a detalhar os argumentos para esse posicionamento, que, de acordo como já exposto, se baseia no entendimento de seu maior defensor o nobre jurista Luiz Flávio Gomes: a) a etiqueta dada ao Capítulo III, do Título III, da Lei /2006 ("Dos crimes e das penas") não confere, por si só, 7 Op. cit., p. 13

18 18 a natureza de crime (para o art. 28) porque o legislador, sem nenhum apreço ao rigor técnico, já em outras oportunidades chamou (e continua chamando) de crime aquilo que, na verdade, é mera infração político-administrativa (Lei 1.079/1950, v.g., que cuida dos "crimes de responsabilidade", que não são crimes). A interpretação literal, isolada do sistema, acaba sendo sempre reducionista e insuficiente; na Lei /2002 o legislador falava em "mandato" expedido pelo juiz (quando se sabe que é mandado); como se vê, não podemos confiar (sempre) na intelectualidade ou mesmo cientificidade do legislador brasileiro, que seguramente não se destaca pelo rigor técnico; b) a reincidência de que fala o 4º do art. 28 é claramente a popular ou não técnica e só tem o efeito de aumentar de cinco para dez meses o tempo de cumprimento das medidas contempladas no art. 28; se o mais (contravenção + crime) não gera a reincidência técnica no Brasil, seria paradoxal admiti-la em relação ao menos (infração penal sui generis + crime ou + contravenção); c) hoje é sabido que a prescrição não é mais apanágio dos crimes (e das contravenções), sendo também aplicável inclusive aos atos infracionais (como tem decidido, copiosamente, o STJ); aliás, também as infrações administrativas e até mesmo os ilícitos civis estão sujeitos à prescrição. Conclusão: o instituto da prescrição é válido para todas as infrações (penais e não penais). Ela não é típica só dos delitos; d) a lei dos juizados (Lei 9.099/1995) cuida das infrações de menor potencial ofensivo que compreendem as contravenções penais e todos os delitos punidos até dois anos; o legislador podia e pode adotar em relação a outras infrações (como a do art. 28) o mesmo procedimento dos juizados; aliás, o Estatuto do Idoso já tinha feito isso; e) o art. 48, parágrafo 2, determina que o usuário seja prioritariamente levado ao juiz (e não ao Delegado), dando clara demonstração de que não se trata de "criminoso", a exemplo do que já ocorre com os autores de atos infracionais; f) a lei não prevê medida privativa da liberdade para fazer com que o usuário cumpra as medidas impostas (não há conversão das penas alternativas em reclusão ou detenção ou mesmo em prisão simples); g) pode-se até ver a admoestação e a multa (do 6º do art. 28) como astreintes (multa coativa, nos moldes do art. 461 do CPC) para o caso de descumprimento das medidas impostas; isso, entretanto, não desnatura a natureza jurídica da infração prevista no art. 28, que é sui generis; h) o fato de a CF de 88 prever, em seu art. 5º, inc. XLVI, penas outras que não a de reclusão e detenção, as quais podem ser

19 19 substitutivas ou principais (esse é o caso do art. 28) não conflita, ao contrário, reforça nossa tese de que o art. 28 é uma infração penal sui generis exatamente porque conta com penas alternativas distintas das de reclusão, detenção ou prisão simples. i) Outro aspecto importante que devemos notar é no que diz respeito à interpretação do art. 28 da Lei /2006. Muito se fala, nos argumentos contrários a esta corrente, em a intenção do legislador foi ou quis dizer o Legislador que, implicando em uma interpretação subjetiva sobre o assunto, ou seja, aquela que busca a intenção do Legislador ao fazer a interpretação do texto da Lei. Ocorre que, como sabemos há dois tipos de interpretação de Lei em nosso sistema jurídico, o subjetivo e o objetivo. Esta última busca a vontade da Lei, ou seja, analisar aquilo que a Lei está nos dizendo, o texto da Lei mesmo, aquilo que ele nos traz e não a intenção do Legislador. O nosso Direito Penal proíbe a interpretação subjetiva, conforma os ensinamentos de LAURIA 8 : Se em outros âmbitos do ordenamento pode resultar importante a busca da vontade do legislador, da voluntas legislatoris, a dimensão subjetiva da interpretação, no Direito Penal, em virtude do princípio da legalidade, se torna rechaçável. (...) O que importa não é o que o legislador queria dizer senão o que efetivamente disse ou, inclusive, o que hoje há de ser entendido como o que a lei disse, colocada em confronto com todo o sistema jurídico e social. Sendo assim, não importa qual foi a intenção do Legislador e sim o que o texto da Lei dispõe. 8 LAURIA, Thiago. O Porte de Substância Entorpecente para Uso Próprio e a Nova Lei de Tóxicos: terá ocorrido revogação do crime? Disponível em: <htttp:// Acessado em: 17 out

20 20 Desta forma, não havendo pena privativa de liberdade, não há no que se falar em crime para a conduta de porte de droga para consumo pessoal. No mais, tem-se um primeiro diploma que define o que é crime, um segundo, por sua vez, define uma infração que não se enquadra àquele conceito. Conclui-se, logo, que aquela conduta determinada pela segunda lei pode até configurar uma infração, mas em momento algum, tendo em vista a interpretação sistemática das normas, uma infração de natureza penal. j) Atentemo-nos ainda, no fato de que, uma vez haver discussão de tamanha natureza sobre o tema, verifica-se a existência de dúvida, e segundo os ensinamentos de nossos juristas, tribunais, bem como dos princípios básicos que regem o Direito Penal, no caso de dúvida aplica-se o que for mais favorável ao réu (princípio do in dúbio pró réu ). Vejamos os ensinamentos do mestre HUNGRIA (1999) 9 : No caso de irredutível dúvida entre o espírito e as palavras da lei, é força acolher, em direito penal, irrestritamente, o princípio do in dubio pro reo (isto é, o mesmo critério de solução nos casos de prova dúbia no processo penal). Desde que não seja possível descobrir-se a voluntas legis, deve guiar-se o intérprete pela conhecida máxima: favorablia sunt amplianda, odiosa restrigenda. Diante do exposto, segundo esta corrente houve a descriminalização da conduta de consumo pessoal de drogas, pois não se pode falar em infração penal para aquele que consome droga sendo certo que a nova Lei definiu uma infração sui generis. 9, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. vol.1. São Paulo: Forense, 1999

21 21 7. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Supremo Tribunal Federal recentemente decidiu sobre o assunto em Recuso Especial promovido pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence. O Ministro, após fazer breves considerações com relação ao entendimento do Jurista Luiz Flávio Gomes, discordou com tal entendimento relatando: A tese de que o fato passou a constituir infração penal sui generis implica sérias conseqüências, que estão longe de se restringirem à esfera puramente acadêmica. De imediato, conclui-se que, se a conduta não é crime nem contravenção, também não constitui ato infracional, quando menor de idade o agente, precisamente porque, segundo o art. 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente (L /90), considera-se ato infracional apenas a conduta descrita como crime ou contravenção penal. De outro lado, como os menores de 18 anos estão sujeitos às normas da legislação especial (CF/88, art. 228); e C.Penal, art. 27) vale dizer, do Estatuto da Criança e do Adolescente (L /90, art. 104), sequer caberia cogitar da aplicação, quanto a eles, da L /06. Pressuposto o acerto da tese, portanto, poderia uma criança diversamente de um maior de 18 anos, por exemplo, cultivar pequena quantidade de droga para consumo pessoal, sem que isso configurasse infração alguma. Isso para mencionar apenas uma das inúmeras conseqüências práticas, às quais se aliariam a tormentosa tarefa de definir qual seria o regime jurídico da referida infração penal sui generis. III Estou convencido, contudo, de que a conduta antes descrita no art. 16 da L /76 continua sendo crime sob a lei nova. Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a L /06 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção. A norma contida no art. 1º do LICP que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime como o fez o art. 28 da L /06 pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual

22 constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela lei (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). IV De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L /06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo rigor técnico, que o teria levado inadvertidamente - a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado Dos Crimes e das Penas (L /06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). Leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Câmara dos Deputados (PL 7.134/02 oriundo do Senado), verbis ( (...) Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção não autorizada e ao tráfico de drogas Título IV. (...) Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal (...). Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse possível desvendá-las advertia com precisão o saudoso Ministro Carlos Maximiliano, não seriam elas aptas a vincular o sentido e alcance da norma posta. Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de mero equívoco na colocação das condutas num capítulo chamado Dos Crimes e das Penas e, a partir daí, analisar se, na Lei, tal como posta, outros elementos reforçam a tese de que o fato continua sendo crime. De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. O uso, por exemplo, da expressão reincidência, não parece ter um sentido popular, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L /06 afastaria a incidência da regra geral do C.Penal (C.Penal, art. 12: As regras gerais deste Código aplicam-se 22

23 23 aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso ). Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L /95 (art. 48, 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do C.Penal (L /06, art. 30). Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição, não vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L /76 deixaram de ser crimes. O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, 3º); e L /98, arts. 3º; 21/24) da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal. Esse o quadro, resolvo a questão de ordem no sentido de que a L /06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107, III). V De outro lado, à vista do art. 30 da L /06, que fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, reconheço, desde logo, a extinção da punibilidade dos fatos. Os fatos ocorreram há mais de 2 anos (f. 78v e ss.), que se exauriram sem qualquer causa interruptiva da prescrição. Perdeu objeto, pois, o recurso extraordinário que, por isso, julgo prejudicado: é o meu voto. Podemos observar que além de expor seus argumentos jurídicos, o Ministro fez considerações a respeito da conseqüência jurídica e social do reconhecimento de uma infração sui generis para a conduta de consumo pessoal de droga. É isto que notamos ter grande relevância àqueles que opinam pela não ocorrência da descriminalização da conduta descrita no art. 28 da Nova Lei Antidrogas. Mesmo após este posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a polêmica ainda não foi suprimida, pois como observamos, os dois posicionamentos mais fortes têm argumentos sérios e convincentes.

24 24 Isto posto, conclui-se que ainda haverá decisões nos dois sentidos, uma vez que paira no Direito brasileiro o Princípio do Livre convencimento fundamentado do Juiz, em que o mesmo poderá, de acordo com o seu entendimento, não infringindo disposto em Lei, aplicar de acordo com suas convicções, apoiado em seus conhecimentos de experiência. Verifica-se que o legislador deveria ser mais direto e cauteloso ao formalizar as leis, evitando polêmicas desta dimensão. Principalmente por se tratar de matéria penal, onde é usada interpretação objetiva, ao criar a Lei, necessita haver extremo cuidado, sendo bem criterioso até mesmo no uso das palavras e formulação da Lei, pois, nestes casos, não será nunca analisada a intenção do Legislador, e sim o texto da lei. 8. CONCLUSÃO O que se pode observar, diante da enorme polêmica que envolve o caso tratado, é que os posicionamentos demonstrados na presente pesquisa têm embasamentos jurídicos e sociais suficientes para não nos deixar totalmente convencidos que um deles está totalmente correto, nem mesmo absolutamente errado. O assunto aqui tratado é de grande repercussão na sociedade o que torna mais difícil de se chegue em um denominador comum sem antes haver grandes estudos e discussões. Não se pode negar que apenas o fato de tão logo a Lei ter sido promulgada já houve tantos artigos e doutrinas analisando o assunto, bem como nossos tribunais já vêm colocando o seu entendimento, já faz com que pelo menos reflitamos sobre o tema.

25 25 O precursor da polêmica foi o conceituado jurista Luiz Flávio Gomes, que ao levantar a bandeira da descriminalização ainda fez com que analisemos um fator muito importante, o da natureza jurídica do art. 28 da Lei Antidrogas. Todos os artigos ou até mesmo livros escritos sobre o tema mencionam o seu entendimento no que diz respeito a não ser mais uma infração penal o consumo pessoal de droga e sim uma infração sui generis. Muito embora os argumentos de todas as correntes serem respeitados, não se pode negar que, deixando de lado as conseqüências deste fato, analisando os dizeres da Lei, não há que se falar em uma infração penal àquele que comete a conduta de consumo pessoal de drogas. A Lei Penal deve ser interpretada objetivamente, sendo assim, uma vez não sendo mais punido o usuário de droga com pena privativa de liberdade, tal ilícito não pode ser considerado uma infração penal. A despenalisação é nítida quando verificamos que anteriormente ocorria pena de prisão e atualmente não mais, mas, dizer que foi apenas isto que ocorreu, ignorando o fato de não ser mais uma infração penal, aparenta muito mais estar levando-se em consideração as conseqüências sociais e não as jurídicas, sobre o assunto. Que o novo texto da Lei é melhor ou não do que o anterior, ou, se funcionará, não é objeto de estudo na presente pesquisa. Sendo assim, ao analisarmos puramente o contexto do Ordenamento Jurídico, suas Leis, Costumes e Princípios, há uma forte tendência em aceitarmos que a natureza jurídica do artigo 28 da Lei /2006 é uma infração sui generis.

26 26 REFERÊNCIAS FÉLIX, Urbano. Direito Penal. Disponível em: < ntar/2007.1/direito%20penal/direitopenal_material01.pdf>. Acessado em: 17 out. 2007; GOMES, Luiz Flávio et al (coord.). Lei de Drogas Comentada: Lei , de ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007;. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para consumo pessoal. Disponível em: < php?id=28>. Acessado em 06 out. 2007;. Nova Lei de Tóxicos: usuário livre. Disponível em: < Acessado em: 17 out. 2007; GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada: Lei /2006. São Paulo: Saraiva, 2007; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. vol.1. São Paulo: Forense, 1999; LAURIA, Thiago. O Porte de Substância Entorpecente para Uso Próprio e a Nova Lei de Tóxicos: terá ocorrido revogação do crime? Disponível em: <htttp:// Acessado em: 17 out MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007;

27 27 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2º Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; REPÚBLICA, Presidência da. Decreto-lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941: Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n , de ) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n , de 3 outubro de 1941). Disponível em: < Acesso em: 11 set. 2007;. Lei nº 9.099, de 26 setembro de 1995: Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 11 set. 2007;. Lei nº , de 23 agosto de 2006: Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 18 ago BIBLIOGRAFIA CONSULTADA BAÑOS, Juliana Silva; DIAS, Ricardo Gueiros Bernardes. Nova Lei de Drogas. Revista Jurídica Consulex, Brasília, Ano X, n. 234, p.28-33, 15 out. 2006; BRASIL. Código Penal Brasileiro. Coordenação Mauricio Antonio Ribeiro Lopes. 5ª. ed. ver., atual.e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007;

28 28 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Saraiva, v; FÉLIX, Urbano. Direito Penal. Disponível em: < ntar/2007.1/direito%20penal/direitopenal_material01.pdf>. Acessado em: 17 out. 2007; GOMES, Luiz Flávio et al (coord.). Lei de Drogas Comentada: Lei , de ed. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007;. Nova lei de tóxicos: descriminalização da posse de droga para consumo pessoal. Disponível em: < php?id=28>. Acessado em 06 out. 2007;. Nova Lei de Tóxicos: usuário livre. Disponível em: < Acessado em: 17 out. 2007; GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas Anotada: Lei /2006. São Paulo: Saraiva, 2007; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. vol.1. São Paulo: Forense, 1999; LAURIA, Thiago. O Porte de Substância Entorpecente para Uso Próprio e a Nova Lei de Tóxicos: terá ocorrido revogação do crime? Disponível em: <htttp:// Acessado em: 17 out MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal Interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2007;

29 29 MORAES, Alexandre de (Org.). Constituição da República Federativa do Brasil ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004; NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2º Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; REPÚBLICA, Presidência da. Decreto-lei nº 3.914, de 9 de dezembro de 1941: Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n , de ) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n , de 3 outubro de 1941). Disponível em: < Acesso em: 11 set. 2007;. Lei nº 9.099, de 26 setembro de 1995: Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 11 set. 2007;. Lei nº , de 23 agosto de 2006: Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 18 ago. 2007; SIDOU, J. M. Othon (Org.). Dicionário Jurídico. 8. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2003; SILVA, Jorge Vicente. Comentários à Nova Lei Antidrogas: Manual Prático. Curitiba: Juruá Editora, 2006.