TEORIA E PRÁTICA JUDICIAL PARA VERIFICAR O CRIME CONTINUADO

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1 TEORIA E PRÁTICA JUDICIAL PARA VERIFICAR O CRIME CONTINUADO Técnico Superior do Gabinete de Apoio Jurídico Cheang Kam Yiu I. SUMÁRIO Conforme o Direito Penal de Macau, quando um agente praticar vários crimes, a autoridade judiciária pode aplicar-lhe penas por concurso de crimes. Entre o concurso de crimes, existe uma forma específica que se chama crime continuado. Mesmo que já sejam definidas no artigo do Código Penal de Macau as disposições relativas ao concurso de crimes e crime continuado, a verificação e identificação dos dois conceitos ainda são bastante difíceis. O presente artigo vai fazer uma análise do ponto de vista teórico jurídico e da jurisprudência, para distinguir e identificar o concurso de crimes e o crime continuado, bem como distinguir conceitos semelhantes ao crime continuado. II. CONCEITO DE CRIME CONTINUADO O conceito de crime continuado apareceu inicialmente em Itália, na idade média. Naquela altura, aplicava-se naquele país a doutrina da cumulatividade de penas do Direito Romano, isto é, eram somáveis directamente as penas devidas para os crimes praticados pelo agente criminal. Como entendeu-se que a aplicação dessa doutrina a um mesmo objecto pela realização plúrima de um crime idêntico era demasiado grave, foi criado, então, o conceito de crime continuado. Este tipo de lei apareceu pela primeira vez no Código Penal da Baviera, elaborado em 1813 por Feuerbach, no qual foi estipulado no artigo 110. [Quando os actos repetidos forem contra o mesmo objecto ou mesmo indivíduo, é apenas considerado um facto, mas aplica-se-lhe uma pena agravante]. Do disposto constante no n. 1 do artigo 29. do Código Penal de Macau, sabe-se que a constituição do crime continuado deve possuir os seguintes requisitos: [1. A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico. 2. A execução dos factos por forma essencialmente homogénea. 3. Os crimes são realizados no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente]. Porém, a jurisprudência de Macau diz-nos que a motivação necessária para estabelecer a existência de crime continuado dentro do quadro de concurso de crimes é para chamar a atenção relativamente a situações que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente: [Quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em princípio atiraria a situação para o campo da pluralidade de 54

2 infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente]. 2 Vale a pena vermos atentamente os seguintes 4 exemplos citados, no processo n. 528/2013 pelo Tribunal de Segunda Instância, para explicar o que é crime continuado: 1. Relativamente ao crime de adultério estipulado no Código Penal de Portugal de 1886, se o adúltero e a adúltera tivessem concordado em continuar a conduta após o primeiro adultério, era aplicado o regime de crime continuado ao primeiro e os consequentes delitos (existia o crime de adultério no Código Penal de Portugal de 1886); 2. Um indivíduo descobriu pela primeira vez que existia uma porta escondida semifechada que dá acesso a uma casa, decidiu por isso furtar através dessa porta e conseguiu. Posteriormente verificou que a porta ainda existia, continuou assim, de forma igual a praticar furtos através daquela porta; 3. Um indivíduo fabricava moedas falsas, foi-lhe solicitado de novo o fabrico de moeda falsa com o uso do um antigo cunho que tinha utilizado na primeira prática do mesmo crime; 4. O ladrão queria, inicialmente, entrar numa residência para furtar determinadas jóias, porém, depois de as subtrair, verificou que também havia dinheiro em notas naquela residência, alargou então o âmbito da sua actividade criminosa, ou seja, furtou também o dinheiro. Destes quatro exemplos, o grau de culpa dos agentes deve ser diminuído consideravelmente na segunda prática homogénea como consequência das situações exteriores. Assim, com base no princípio da imparcialidade substancial e do princípio da culpabilidade, estes crimes devem ser considerados como crime continuado 3. III. DESTRINÇAS ENTRE O CONCEITO DE CRIME CONTINUADO E OUTROS SEMELHANTES Há um conceito que se for interpretado à letra pode criar confusão com muita facilidade, é o conceito de crime permanente. Este crime refere-se a um acto criminoso que tem uma consumação prolongada para ser concluído, o elemento constitutivo exige que o acto criminoso esteja constantemente a lesar o bem jurídico durante um determinado tempo. Tal como o estipulado no artigo 153. (escravidão) do Código Penal, desde o agente reduzir outra pessoa à condição de escravo, até o ofendido voltar a ter liberdade pessoal, o acto de escravidão está no estado continuado. As diferenças entre o crime continuado e crime permanente são as seguintes: 1. O crime permanente é substancialmente um só crime, enquanto que o crime continuado consiste em vários actos que [...são puníveis com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação]; 2. O agente do crime permanente pratica apenas um acto criminoso, mas aquele que pratica o crime continuado comete vários actos criminosos de natureza idêntica ou várias condutas do mesmo agente violam fundamentalmente o mesmo bem jurídico; 3. O crime permanente deve ser originado por uma só culpa. Porém, os vários actos criminosos praticados pelo agente do crime continuado podem vir de um só dolo ou de vários dolos; 4. O acto criminoso de crime permanente 55

3 deve ser sem interrupção durante um certo período de tempo, enquanto o crime continuado não exige o carácter permanente entre vários actos mesmo que possuam a continuação entre eles; 5. Os actos de crime continuado devem ser executados, sucessivamente, no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, enquanto que no crime permanente não há este requisito. O habitual é outro crime que facilmente pode ser confundido com o crime continuado. O crime habitual verifica-se quando um indivíduo torna a prática criminal um hábito de vida. O crime habitual apresenta-se como cometimento repetido do mesmo crime, pois, é também fácil confundi-lo com o crime continuado. As diferenças entre o crime continuado e o habitual apresentam os seguintes aspectos: 1. O criminoso habitual pratica vários crimes, enquanto que no crime continuado pode haver vários crimes mas irá haver punição à conduta mais grave que integra a continuação. 2. A acção do crime continuado necessita de ser executada no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, porém, nem o crime permanente nem o crime habitual necessitam desta condição. IV. VANTAGENS E DESVANTAGENS DO REGIME DE CRIME CONTINUADO Qualquer dos regimes tem vantagens e desvantagens. Depois de termos visto a teoria do regime de crime continuado e as respectivas disposições no Código Penal, sabemos que também existem vantagens e desvantagens neste regime. (I) Vantagens do regime de crime continuado: 1. Corresponder ao princípio da economia processual O regime de crime continuado permite ao tribunal, no julgamento, de não aplicar penas a cada acto criminoso cometido pelo mesmo agente, executado no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, poupando tempo no procedimento judicial e utilizando os limitados recursos judiciais com maior eficácia. Por exemplo, um agente pratica sucessivamente várias dezenas de furtos numa loja, se o tribunal insistir em julgar cada um dos furtos que têm natureza e motivação idênticas, em forma do concurso de crimes, e com cumulação de penas no procedimento penal, irá sobrecarregar o tribunal de trabalho e gastar recursos, assim quando estes recursos fossem necessários para casos mais importantes, não haverá disponibilidade. No entanto não podemos esquecer que dar demasiada ênfase ao princípio da economia processual, o público poderá duvidar da imparcialidade dos julgamentos bem como das penas aplicadas. O que é mais importante é que a punibilidade de actos criminosos esteja reflectida no direito penal em pena aplicada. Se insistirmos em gastar tempo e recursos judiciais no reconhecimento da punibilidade, iremos enfraquecer as funções do direito penal e não dar qualquer passo para a finalidade da pena a reinserção social do agente e a prevenção criminal. Assim, utilizar eficazmente os recursos judiciais e evitar de gastá-los em acções sem grande proveito, é uma das vantagens do regime de crime continuado. 56

4 2. Evitar o desequilíbrio entre o delito e a pena A existência do crime continuado pode evitar a aplicação de penas demasiadamente graves ao agente que cometeu um crime leve. Se não houvesse o regime de crime continuado, todos os actos criminosos de natureza e motivação homogéneas praticados por um mesmo agente, iriam ser julgados como concurso de crimes e a respectiva moldura penal seria demasiado ampla, bem como poderia haver receio de um julgamento caprichoso. Por exemplo, um agente comete sucessivamente 45 furtos, que são executados numa situação que diminui consideravelmente a sua culpa. Se cada um dos actos tiver uma condenação de 8 meses de prisão, iria aplicar-se o concurso de crimes a este caso e a moldura penal seria superior a 8 meses e inferior a 30 anos. Assim, a moldura penal a disposição do juiz nos parece demasiado ampla, a pena total deste caso poderia ser mais grave que a de um único crime de homicídio qualificado. Prevenir o desequilíbrio entre o delito e a pena, tal como vimos, é outra das vantagens do regime de crime continuado. (II) Desvantagens do regime de crime continuado: 1. Uma punição indulgente pode ser facilmente aproveitada A punição do crime continuado constante no Código Penal é [...punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação]. A aplicação da pena deste regime tende a mostrar muita tolerância, os autores experientes ou maliciosos defendem que actuaram na forma de crime continuado, após a prática de vários crimes, com o fim de atenuar a pena que lhes é aplicada. De certa forma, o regime de crime continuado pode estimular o cometimento de crime. 2. A Res Judicata extende-se No direito processual, vários actos criminosos incluídos num crime continuado são punidos com uma única pena. Se algum dos crimes for ilidido com sucesso no recurso, a pena declarada não mudará a menos que não seja ilidido o acto mais grave do crime continuado. Assim, a defesa do agente face aos actos criminosos dos quais é acusado será mais difícil, causando a extensão da Res Judicata. V. REGIME DO CRIME CONTINUADO NOUTROS PAÍSES Do ponto de vista da produção legislativa, o crime continuado é derivado do sistema do direito continental, o direito penal das Nações Unidas e dos EUA não admite o conceito de crime continuado. Desde 1871, na Alemanha não se adopta o regime do crime continuado porque [...as relações de continuação ainda não são tão desenvolvidas até poder definir um critério explícito e acreditado suficiente para se distinguir, de forma rigorosa, o âmbito aplicável ao concurso real, entretanto, caso sejam integradas as relações de continuação em norma, para além de ser difícil exprimir em palavras mas também pode ter risco na aplicação extensiva na prática]. 4 Noutros países que aplicam o direito continental como Suíça, Áustria, França, não existem disposições expressamente previstas na lei acerca do crime continuado mas na prática há uma dependência das circunstâncias concretas, pode ser considerado crime único ou cúmulo jurídico de penas. O Japão e Taiwan revogaram o sistema do crime continuado em 1947 e 2005, respectivamente. 57

5 O direito penal italiano dispõe expressamente no n.º 2 do artigo 81.º o crime continuado, é considerado crime continuado [...quando o agente, mediante várias acções ou omissões executivas de um mesmo desígnio criminoso, comete, embora em tempos diversos, várias violações da mesma disposição da lei ou diferentes disposições da lei]. O crime continuado deve ser punido conforme o concurso de crime, ou seja, [...em tal caso, aplica-se a pena que deveria infligir-se à mais grave das violações cometidas e agravada de um terço.] Existe neste artigo uma característica significativa relativa ao crime continuado que põe ênfase no requisito subjectivo, ou seja, o agente, mesmo tendo praticado, objectivamente, crimes de natureza diferente mas com o mesmo desígnio pode ser julgado por crime continuado. Naquele sistema não existe um requisito como na norma de Macau, [ executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente]. Pelo facto, no âmbito do sistema do direito continental, esse requisito não existe no regime do crime continuado nem na sua teoria. 5 A partir de exemplos usados na elaboração legislativa de outros países, sabe-se que o crime continuado tende a ser eliminado. Todavia, no direito vigente em Macau ainda existe este sistema, portanto, vale a pena ser estudada a sua teoria para verificar os detalhes. VI. APLICAÇÃO DO CRIME CONTINUADO NA PRÁTICA JUDICIAL EM MACAU O Tribunal de Última Instância de Macau, em ocasião do caso n.º 25/2013, referiu que para verificar a existência de crime continuado é necessária a presença cumulativa de todos os seguintes requisitos: [1. realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; 2. homogeneidade da forma de execução; 3. conexão temporal; 4. persistência de uma mesma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.] Em referência aos acórdãos do Tribunal de Segunda Instância, [A não verificação de qualquer dos pressupostos da figura do crime continuado impõe o seu afastamento, fazendo reverter a figura da acumulação real ou material. De entre os quais, a homogeneidade na forma de comissão pressupõe uma certa conexão temporal e espacial, sendo, além disso, decisiva a homogeneidade de dolo necessariamente global que deve abarcar o resultado total do facto nos seus traços essenciais conforme o lugar, o tempo, a pessoa lesada e a forma de comissão no sentido de que os actos individuais apenas representam a realização sucessiva de um todo.] 6 Os critérios necessários para que haja crime continuado, definidos no acórdão do Tribunal de Segunda Instância são mais detalhados e concretos: 1. se o agente actuou sucessivamente, superando obstáculos e resistências ao longo do iter criminis, aperfeiçoando a realidade exterior aos seus desígnios e propósitos, sendo ele a dominá-la, e não o inverso, não sendo de se considerar os crimes como um crime continuado 7 ; 2. se forem diversas as pessoas ofendidas da conduta criminal já não é aplicável a figura de 58

6 crime continuado 8 ; 3. no crime em que estão em causa bens eminentemente pessoais não se verifica o crime continuado 9. Todavia, a dificuldade reside em como se verifica a situação de [...persistência de uma situação exterior que facilite a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente]. Na jurisprudência do Tribunal de Última Instância existe o seguinte critério: [1. O pressuposto fundamental da continuação criminosa é a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilite a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito. 2. Os tribunais devem ser particularmente exigentes no preenchimento dos requisitos do crime continuado, em especial na diminuição considerável da culpa do agente, por força da solicitação de uma mesma situação exterior]. [A jurisprudência tenha alguma exigência no preenchimento dos requisitos do crime continuado e só admita a existência de um crime continuado quando, em sua convicção, aquela exigibilidade consideravelmente diminuída se tenha verificado] 10. Relativamente às explicações do Tribunal de Segunda Instância, é necessário ponderar [...a circunstância que diminui consideravelmente a culpa do agente, ou seja, o pressuposto de continuação criminosa, que deve ser devido a uma situação exterior, sob o efeito da motivação, facilitação, impulsão ou condução, levando o agente a sucumbência sucessiva na prática criminosa. As solicitações externas exercidas sobre o agente levam ao enfraquecimento da decisão livre de não prática do crime. Quando é reduzida a liberdade de escolha relativamente ao não cometimento do crime, a culpa do tal agente será relativamente reduzida]. 11 Relativamente à existência de requisitos no regime do crime continuado de Macau [...executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente], o Tribunal de Última Instância apresentou o seguinte motivo: [...a situação exterior é tomada como a origem da motivação do agente. O que a lei pretende, portanto, é dar a razão para a diminuição da culpa, indo buscar o seu fundamento substancial na motivação da decisão voluntária, motivação que se figura objectivamente na situação de facto que a provoca. Por isso a diminuição da culpa do agente em certos casos de reiteração de condutas criminosas, foi a ideia à luz da qual procurámos delimitar o âmbito do crime continuado]. 12 Todavia, na prática judicial de Macau, o Tribunal Judicial de Base seguiu às vezes critérios diferentes em diferentes casos relativamente à verificação da continuação criminosa, acontece ainda que não está conforme o disposto do artigo 29.º do Código Penal. Por exemplo, na sentença do caso n.º CR PCC do Tribunal Judicial de Base, no qual um pai, depois de ter praticado repetidamente abuso sexual em relação à própria filha que até contaminou com uma doença venérea, é obvio que não existe situação que diminui consideravelmente a culpa do agente, mas foi finalmente qualificado pelo TJB como um crime continuado. No entanto, os tribunais 59

7 superiores continuam a adoptar critérios mais uniformizados na verificação do crime continuado sublinhando que se deve respeitar rigorosamente o disposto do artigo 29.º do Código Penal, como nos casos n.º s 236/2001, 913/2010, 788/2007, 304/2014 do Tribunal de Segunda Instância, casos n. os 78/2012, 81/2014 do Tribunal de Última Instância etc. Pelo facto, o referido processo n.º CR PCC do TJB, depois de sentença promulgada, o MP interpôs recurso para o Tribunal de Segunda Instância acabando por ser cancelada a existência de crime continuado. O recurso foi feito com o seguinte motivo, o facto da pluralidade de acções criminosas ser considerado pela lei como o fundamento para o crime continuado é baseado no seguinte, [...a persistência de uma mesma situação exterior que decide a prática repetida do agente cuja culpa subjectiva pode ser então consideravelmente reduzida. As circunstâncias concretas do caso mostram que o recorrente tinha praticado contra a própria filha, durante vários anos, actuações que preenchem os requisitos dos crimes de abuso sexual, coacção sexual e violação, o que demonstra o desígnio e intensidade do dolo. Além disso, no processo não se verificou a existência de condições objectivas que apuram um menor grau do dolo do agente, é portanto impossível punir as várias infracções praticadas como crime continuado]. 13 A sentença final proferida pelo Tribunal de Segunda Instância verificou a inexistência da continuação criminosa, [O TSI não admite a existência da mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, por isso, nos termos da lei o TSI não pode satisfazer as exigências do arguido de redução da punição de três infracções numa só]. 14 Assim, graças ao regime de recurso, os padrões que os Tribunal de Segunda Instância e Tribunal de Última Instância fixaram nos referidos acórdãos continuam a ser o critério mais viável na justiça de Macau para a verificação do crime continuado. VII. CONCLUSÃO Resumindo os critérios que o direito escrito e a jurisprudência adoptam na verificação do crime continuado: 1. Está previsto no direito escrito de Macau que existe um só crime continuado quando: [(1) a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; (2) executada por forma essencialmente homogénea; (3) no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente]. 2. Na jurisprudência de Macau, para verificar o crime continuado é necessária a presença cumulativa de todos os seguintes quatro requisitos: [(1) realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; (2) homogeneidade da forma de execução; (3) conexão temporal; (4) persistência de uma mesma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente]. 15 Relativamente à [...diminuição considerável da culpa do agente...], que deve ser devido a uma situação exterior, as solicitações externas exercidas sobre o agente levam a uma diminuição da decisão livre de não cometimento do crime, e sob os efeitos de motivação, facilitação, impulsão ou condução, levam o agente a sucumbência sucessiva na prática criminosa. A 60

8 culpa desse agente será relativamente reduzida. No entanto, de acordo com a jurisprudência, existem três situações em que a continuação criminosa não se verifica, quando [(1) o agente actuou sucessivamente, superando obstáculos e resistências ao longo do iter criminis, adaptando a realidade exterior aos seus desígnios e propósitos, sendo ele a dominá-la, e não o inverso, não sendo de se considerar os crimes pelo mesmo assim cometidos como um crime continuado; (2) se forem diversas as pessoas ofendidas da conduta criminosa não é aplicável a figura de crime continuado; (3) no crime em que estão em causa bens eminentemente pessoais não se verifica crime continuado]. Notas: O artigo 29. do Código Penal de Macau estipula: [1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. 2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente]. Vide o processo n. 78/2012 do Tribunal de Última Instância. Conforme o processo n. 528/2013 do Tribunal de Segunda Instância, os exemplos citados são originalmente publicados na página 210 de «Direito Criminal» - Volume II, Eduardo Correia, Coimbra, Almedina, reimpressão Vgl.deutscher bundestag 4.wahlperiode, in: Drucksache IV/650,S.191, citado no «Pensamento sobre Lei Penal em Evolução [M]», Ke Raocheng, Editora da Universidade da Ciência Política e Direito da China, pág Alguns estudiosos referem que [...não se encontra o requisito de diminuição considerável da culpa em qualquer teoria respeitante ao crime continuado nos países típicos do direito continental]. Shi Lei «Estudo sobre Crime Continuado do Direito Penal de Macau e falar sobre língua jurídica de Macau», em «Revista do Direito Penal da China», n.º 9, Processo n.º 63/2001 do Tribunal de Segunda Instância. Processo n.º 202/2003 do Tribunal de Segunda Instância. Processo n.º 67/2005 do Tribunal de Segunda Instância. Processo n.º 192/2003 do Tribunal de Segunda Instância. Processo n.º 78/2012 do Tribunal de Última Instância. Processo n.º 1044/2009 do Tribunal de Segunda Instância. Processo n.º 78/2012 do Tribunal de Última Instância. Acórdão n.º 788/2007 do Tribunal de Segunda Instância, pg.18. Acórdão n.º 788/2007 do Tribunal de Segunda Instância, pg.20. Os quatro requisitos concordam com o disposto do direito escrito. 61