PONTO 1: Teoria Geral do Crime - continuação. 1. TEORIA GERAL DO CRIME:

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1 1 PONTO 1: Teoria Geral do Crime - continuação. 1. TEORIA GERAL DO CRIME: No Brasil, adotamos a teoria finalista desde Devido uma interpretação em face do erro do tipo (Art. 20, CP), se o erro incide sobre o tipo e exclui o dolo é porque o dolo está dentro do tipo. Teorias pós-finalistas: A) Teoria Constitucionalista do delito: O crime é um fato materialmente típico, ilícito e provido de punibilidade abstrata. A punibilidade abstrata é o preceito secundário (pena). Quem cuida da punibilidade abstrata é o Poder Legislativo. O direito penal só deve incidir quando ofendido bens tão importantes que estão elencados na própria CF. B) Teorias Funcionalistas: Temos três vertentes do Funcionalismo: o Funcionalismo Moderado (Roxin), o Funcionalismo Radical (Jakobs) e o Funcionalismo Reducionista (Zaffaroni). Nota-se que, neste momento, houve uma mudança de paradigma, sendo verificada a função do direito penal. B.1) Funcionalismo Moderado ou Teleológico (Claus Roxin): O direito penal serve para administrar a vida em sociedade. A tese defensiva do autor Roxin está ligada a política criminal (minimalista). O direito penal não existe para repressão, sendo apenas mais um controlador social. B.2) Funcionalismo Radical, Normativista ou Sistêmico (Günther Jakobs): (Sistêmico porque fundado na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann). O direito penal serve para reafirmar a vigência da norma. O Professor Jakobs traz a base filosófica dos autores contratualistas (Hobbes, Locke, Rosseau), aqueles que vêem a criação do estado como um contrato social.

2 2 Ou seja, os homens estavam vivendo num estado de natureza (lei do mais forte) e cansaram. Portanto, reuniram-se numa assembléia e firmaram um contrato social (com limites e regras). Verifica-se que houve a passagem do estado de natureza para o estado civil (marco criação do estado). Essa metáfora foi a base filosófica de Jakobs porque há várias sanções para quem descumpre o pacto social. Com o crime, o sujeito descumpre o pacto social, é considerado uma não pessoa, é excluído da sociedade. No processo penal, transforma-se no inimigo, não considerado sujeito processual. Surgem dois tipos de direito penal: um direito penal do cidadão e do inimigo. - Direito penal do cidadão: deliquente-cidadão. O sujeito pratica os seus crimes, mas sem o objetivo de destruir o pacto social. É um direito penal com garantias (contraditório, ampla-defesa), no qual são respeitados os direitos fundamentais daquele imputado. É o direito utilizado aqui no Brasil. - Direito Penal do inimigo: deliquente-inimigo. O sujeito pratica o crime, mas o pratica com o objetivo de destruir o pacto social. É um direito penal sem garantias ou se há garantias, são mínimas. Não é um direito penal fundado no processo penal, e sim no processo de guerra, no qual o inimigo deve ser abatido. Refere que o inimigo é um imputável perigoso. O objetivo dessa teoria é deixar afastado o terrorista da sociedade ad eternum. Tese muito radical. É um retrocesso ao direito penal. É um ato terrorista do estado, terrorismo oficial (que ultrapassa um período de emergência), o que na verdade e um retrocesso, suspendendo ou até retirando as garantias processuais. Exemplos: - Guantánamo base americana em Cuba. A maioria dos presos não tem acusações formais, sendo apenas suspeitos de terrorismo. Não há prazo para a prisão provisória.

3 3 Também é possível o uso da coação para obter confissão em interrogatório, com, inclusive, o uso da técnica de coação do afogamento. - MI-5 Em Londres, após explosão num metro é baixado ato de que poderia matar terrorista caso haja suspeita. Os policiais confundiram Jean Charles de Menezes com terrorista e matam-no. Os atiradores foram absolvidos com base no princípio da reserva legal, pois era autorizado matar em caso de suspeita. - Inimigo-clandestino. - Lei do Abate (não é lei penal, é Lei administrativa): disposição contida no Código Brasileiro de Aeronáutica. Caso haja uma aeronave no espaço aéreo brasileiro e se suspeita sobre porte de drogas, há uma passagem via rádio de ordem que, imediatamente, aterrisse. Não cumprida, pode culminar até no abate da aeronave. A ordem é decretada pelo Presidente da República ou quem ele designe. Nota-se que, neste caso, é instituído a pena de morte indiretamente. - RDD: regime disciplinar diferenciado. Acaba criando um quarto regime de pena que seria o fechadíssimo (solitária restrição de sol, de visitas, da família). Art. 50 1, LEP. Velocidades (fases) do direito penal (Silva Sánchez a expansão do direito penal): 1) Primeira velocidade: - pena de prisão por excelência; - respeito as garantias penais e processuais/constitucionais (preceitos e garantias iluministas/direitos naturais positivados). 1 Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

4 4 2) Segunda velocidade: - substituição da pena de prisão por penas alternativas; - relativização das garantias constitucionais. Ex: transação penal art. 76 2, L. 9099/95, momento pré-processual, apresentado pelo MP que pode ou não ser aceito. Não há contraditório e nem ampla-defesa. 3) Terceira Velocidade: - resgata-se a pena de prisão por excelência; - são flexibilizadas as garantias constitucionais. Neste momento que está o direito penal do inimigo. Representando uma terceira velocidade do direito penal. 4) Quarta Velocidade (não referida pelo autor Silva Sánchez): - ligada ao neopunitivismo, ao direito internacional, ao TPI. - serve para restringir garantias penais e processuais penais de réus que no passado ostentaram função de chefes de estado e como tal violaram gravemente tratados internacionais que protegem direitos humanos. B.3) Funcionalismo Reducionista ou Contencionista (Eugênio Raul Zaffaroni): Refere este nome porque se quer reduzir/conter o poder punitivo e o excesso/abuso estatal. Zaffaroni é o pai da tese da co-culpabilidade: uma co-divisão da responsabilidade entre deliquente e o estado. É como a sociedade marginalizadora concorresse com o crime. Quem aceita essa tese, trabalha com o art. 66 3, CP. Também se pode encontrar fundamento na Lei /06, art. 19, IV 4. No funcionalismo reducionista trabalha-se com a teoria da tipicidade conglobante. 2 Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 3 Art A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. 4 Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias.

5 5 Teoria da tipicidade conglobante: Os autores dos penalistas clássicos tinham a visão de que a tipicidade penal era sinômino de tipicidade formal. Ou seja, para que o fato fosse penalmente típico bastasse que tivesse formalmente previsto em lei. Tipicidade penal = tipicidade formal Visão ultrapassada. Atualmente, a tipicidade penal supõe a tipicidade formal e exige mais a tipicidade conglobante (a conduta do agente deve ser antinormativa e com tipicidade material). Tipicidade penal = tipicidade formal (forma de crime) + Tipicidade conglobante - Conduta antinormativa (fato visto como global) + Tipicidade material - Conduta antinormativa: aquela conduta que não é imposta pelo Estado e nem fomentada (incentivada/patrocinada) por ele. Ex: oficial de justiça com mandado de penhora. Este deverá cumprir a decisão do Juiz (que é o Estado), sob pena de incorrer com sanção administrativo-disciplinar. Com requisição policial se necessário. Caso arrombe a porta para o cumprimento do mandato: - a teoria clássica diz ser fato típico, mas lícito pelo estrito cumprimento do dever legal (artigo 23, III 5, CP). - a teoria de Zaffaroni menciona ser fato atípico, uma vez que o próprio Estado ordenou o cumprimento. Ex2: atividade médica. O médico faz uma cirurgia, devendo para tal efetuar um corte na barriga. Teoria clássica: diz que o médico está praticando lesão corporal. Fato típico, porém lícito devido ao cumprindo o estrito dever legal (Art. 23, III, CP). 5 Art Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

6 6 Teoria moderna: atipicidade, pois conduta incentivada pelo estado. - Tipicidade material: o conteúdo de crime. Analisa-se a ofensa ao bem jurídico, se há relevante ou não, que justifique a intervenção do direito penal. Traz a utilização do principio da insignificância, o qual irá excluir a tipicidade material. - Exclusão ou ausência da conduta: 1) Movimentos reflexos: são atos musculares ou secretores instintivos. Ex: está dirigindo, tem crise de espirros incontroláveis e acaba matando alguém. Fato atípico. Nota-se que não pode haver culpa. Exceções: A) atos habituais: são movimentos reiterados e impensados. Neste caso, em tese, há crime culposo. Não exclui a conduta. Ex: pessoa fala no celular enquanto dirige, acende cigarro, dirige moto com uma mão apenas. B) Ações em curto circuito: estão ligadas a emoções ou paixões violentas. Não se trata de fato atípico, porém terá redução de pena (como privilegiadora ou atenuando a pena). Não há exclusão da conduta. Ex: marido chega mais cedo em cada e pega a traição da esposa. Comete homicídio. Vai para o Tribunal do Júri, porém terá redução da pena. 2) Estados de Inconsciência: sonambulismo, hipnose, epilepsia. Fato atípico por ausência de conduta, pois a conduta para o penal é comportamento humano, voluntário e consciente dirigido a um fim. No caso o comportamento é inconsciente. - Hipnose: o hipnotizado comete crime a mando do hipnotizador. Hipnotizador será o autor mediato do crime. E o hipnotizado cometerá fato atípico. 3) Coação física (Vis absoluta ou vis corporalis): Não há vontade e não há conduta. Exclui a conduta do coacto, sendo o fato atípico.

7 7 Ex: uma pessoa é empurrada e cai por cima de outra, vindo a matá-la. Resultado: Há duas teorias que explicam o resultado para o direito penal: 1) Teoria normativa ou jurídica: O resultado é a ofensa ou a exposição a perigo de bens penalmente tutelados. Para esta teoria todos os crimes possuem resultado. 2) Teoria naturalística: Segundo a qual o resultado é efetiva modificação do mundo exterior. Para esta teoria há crimes sem resultado. Art O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Embora o CP, no art. 13, caput, adote a doutrina normativa, a doutrina de forma majoritária prefere definir resultado do ponto de vista naturalístico. Nexo Causal: - Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (teoria da Conditio sine qua non): Segundo a qual causa é todo o antecedente lógico sem o qual o crime não teria ocorrido como ocorreu. Art. 13, caput, 2ª parte, CP: Art O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. pode ser causa. Não há dúvida que, neste artigo, se adota a conditio sine qua non. O problema é que tudo

8 8 - Processo hipotético de eliminação (Thyrèn): verifica-se a cadeia causal até o resultado. Tira-se um determinado antecedente da cadeia. Pergunta-se o crime teria ocorrido como ocorreu? Se não, é causa. Se sim, então, não é causa. A crítica da adoção desta teoria é o regresso ao infinito. Limitadores à teoria da conditio sine qua non : 1)Art. 13, 1º, CP: 2)Imputação objetiva: - conduta; - resultado. 3) Imputação Subjetiva 1) Art. 13, 1º, CP: Art. 13, 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. - Concausas: causa que concorre para o crime. A)Dependentes: quando o desdobramento causal é normal e esperado. Ex: disparo contra uma pessoa com intuito de acertá-la. Espera-se que saia ferida. Podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes. B)Independentes: quando o desdobramento causal é anormal e inesperado. Ex: vítima morre na ambulância, contraiu infecção hospitalar. Podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes. As concausas independentes podem ser absolutas ou relativas:

9 9 B.1) Absolutamente independentes: são as que não se originam da conduta do agente. Ex: A dispara para matar B, porém B (suicida) toma veneno antes e morre por isso. Porém, o A pratica ato executório para matar B, portanto, não ficará impune, responde por tentativa de homicídio. Ex2: A quer a morte de B, coloca veneno na sua comida, quando B inicia a comê-la há um tremor de teto e o mata. Porém, o A pratica ato executório para matar B, portanto, não ficará impune. Se a questão de concurso trouxer animus necandi todas as concausas absolutamente independentes se resolvem com tentativa de homicídio. B.2) Relativamente independentes: são as que se originam da conduta do agente. Ex: hemofilia A dá uma facada em B sem ser mortal, mas B é hemofílico e acaba morrendo. A vítima não vai morrer de qualquer forma (a hemofilia, por si só, não vai matá-lo), a conduta de B foi imprescindível, portanto, responderá por homicídio consumado. Nota-se que no CP, no art. 13, 1º: - por si só produziu resultado: significa rompimento da relação de causalidade. Ou seja, o desdobramento não é esperado, é anormal. Ex: A atira em B, o qual ao caminho do hospital sofre um acidente na ambulância e morre. A responderá pela tentativa. Caso não houvesse este parágrafo se imputaria ao agente o homicídio consumado. Porém, assim se imputa tentativa de homicídio. Assim, por exceção o art. 13, 1º não adota a teoria da conditio sine qua non, mas a teoria da causalidade adequada.

10 10 - Não produzem resultado por si só: O entendimento das Cortes Superiores é que a infecção hospitalar está como desdobramento causal normal e esperado. Não é anormal contrair infecção hospitalar no Hospital. Portanto, não terá o rompimento do nexo causal. Assim, caso o agente A atire no B, este vai para o hospital e morre, o A responderá por homicídio consumado. 2) Teoria da Imputação Objetiva: 2.1) Vinculada a teoria do risco. Porque há necessidade da criação ou incremento de um risco proibido e juridicamente relevante. Ou seja, não é qualquer risco. Exemplos: - atividade do médico, a cirurgia é um risco, mas não é proibida, tem consentimento do paciente. - cerca elétrica: é um risco, mas não é proibido. - boxe: é um risco, mas não é proibido. - passar sinal vermelho: é um risco, mas é proibido. 2.2) Princípio da confiança: A confiança é uma expectativa social, no qual as pessoas irão se comportar conforme é esperado que as pessoas se comportem. - STJ, H.C A própria parte com a sua conduta se autocoloca em risco. Quebra-se o princípio da confiança e, por consequência, rompe o nexo causal. 2.3) O resultado deve ficar restrito ao âmbito de aplicação da norma: Deve-se analisar se há domínio causal (se o agente tem poder de determinar o início do crime ou para interrompê-lo antes da consumação). Neste caso, exclui-se o nexo de causalidade, quando o agente não tem domínio causal.

11 11 Ex: genro quer matar a sogra, verifica na previsão do tempo que irá cair raios aquele dia. Então, convida ela para passear no parque e, no momento da tempestade, vai embora e deixa-a ali. Assim, ela morre atingida por um raio. Neste caso, apesar de ter dolo, não há o domínio causal, pois se trata de um fato da natureza não podendo ser controlado pelo ser humano. Nota-se que se trata de uma tese defensiva. Pois se criou mais obstáculo para a responsabilização do réu. 3) Imputação subjetiva: - Dolo. Art. 18, I 6, CP. 1) Teorias do dolo: 1.1)Teoria da representação: Para configuração do dolo, basta previsão do resultado. Essa teoria não é adotada no Brasil. 1.2) Teoria da vontade: Segundo a qual o dolo exige previsão do resultado e vontade de praticá-lo. Art. 18, I, CP, 1ª parte. 1.3) Teoria do Consentimento: Também haverá dolo quando o agente aceita o resultado como possível, assumindo o risco que ele ocorra. Art. 18, I, CP, 2º parte. No Brasil, utilizados as teorias da vontade e do consentimento (art. 18, I, CP). 6 Art Diz-se o crime: Crime doloso I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

12 12 2) Dolo direto: - o fim é diretamente desejado pelo agente dolo direito de primeiro grau; - o resultado é obtido como consequência necessária à produção do fim dolo direto de segundo grau ou dolo de conseqüências necessárias. Ex: quero matar uma pessoa que está no avião alvo. Mas, em conseqüência, vou ter que matar as demais pessoas que estão no avião também. Assim, tenho dolo direto de primeiro grau ao alvo e dolo direto secundário às demais pessoas. 3) Dolo indireto: - dolo alternativo: o agente deseja com igual intensidade a produção de um ou de outro resultado. - dolo eventual: o agente não quer o resultado. Mas o prevê e o aceita como possível, assumindo o risco que ele ocorre. Exemplos: - Art. 138, 1º 7, CP calúnia cabe dolo eventual neste caso? Não, pois não há certeza quanto à elementar das circunstâncias. - Art. 180, caput 8, CP receptação simples - só aceita dolo direto. - Art. 180, 1º 9, CP receptação qualificada já aceita dolo direto ou eventual. - art , CP dolo direto. 7 Art. 138, 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. 8 Art Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 9 Receptação qualificada 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. 10 Art Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

13 13 eventual. Nota-se que sempre que a lei exigir a certeza quanto alguma elementar não cabe dolo 3) Dolus generalis, dolo geral ou erro sucessivo: Supondo ter produzido o resultado desejado, o agente pratica uma nova conduta com finalidade diversa, sendo que é esta que produz o evento querido na origem. Ex: agente deseja matar, dá uma paulada e atira a vítima no rio. Quando a perícia faz o laudo, a causa mortis é o afogamento. O acusado responde por dolo geral - homicídio.