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1 Conselho da União Europeia Bruxelas, 27 de maio de 2019 (OR. en) 9666/19 NOTA de: para: n.º doc. ant.: Presidência Conselho 9289/19 REV1 n. doc. Com.: 6102/19 ADD 1 Assunto: JAI 576 COPEN 234 CYBER 181 DROIPEN 89 JAIEX 86 ENFOPOL 272 DAPIX 197 EJUSTICE 86 MI 474 TELECOM 240 DATAPROTECT 155 USA 38 RELEX 540 ADENDA à Recomendação de DECISÃO DO CONSELHO que autoriza a abertura de negociações tendo em vista um acordo entre a União Europeia e os Estados Unidos da América sobre o acesso transfronteiras a provas eletrónicas para fins de cooperação judiciária em matéria penal - Adoção 1. Em 5 de fevereiro de 2019, a Comissão adotou duas recomendações de decisões do Conselho que eram acompanhadas de adendas relativas às diretrizes de negociação sobre a questão do acesso transfronteiras a provas eletrónicas uma para a abertura de negociações com os EUA e outra para a participação nas negociações, no âmbito do Conselho da Europa, respeitantes ao Segundo Protocolo Adicional à Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime (STCE n.º 185). 9666/19 hs/ag/jv 1 JAI.2 PT

2 2. Os textos da recomendação de decisão do Conselho para a abertura de negociações com os EUA sobre o acesso transfronteiras a provas eletrónicas para fins de cooperação em matéria penal 1 e das respetivas diretrizes de negociação 2, foram apresentados ao Conselho e analisados a nível técnico no Grupo COPEN. 3. Na sequência da análise a nível técnico, foram introduzidos em ambos os textos algumas alterações a fim de integrar as posições das delegações, o que permitiu finalizar o texto da recomendação de decisão do Conselho, que foi submetido aos juristas-linguistas para revisão, bem como o texto das diretrizes de negociação. 4. O texto da recomendação, na versão revista pelos juristas-linguistas, e o texto das diretrizes de negociação, com algumas adaptações adicionais constantes do anexo à presente nota, foram aprovados pelo Coreper em 22 de maio de As alterações em relação ao texto inicial da Comissão vão assinalados a negrito e as supressões com [...]. 6. Sendo assim, convida-se o Conselho a adotar: o texto da Recomendação de decisão do Conselho para a abertura de negociações com os EUA sobre o acesso transfronteiras a provas eletrónicas para fins de cooperação em matéria penal, na versão revista pelos juristas-linguistas 3 ; e o texto das diretrizes de negociação constante do anexo à presente nota. 1 Doc. 6102/19. 2 Doc. 6102/19 ADD 1. 3 Doc. 9114/ /19 hs/ag/jv 2 JAI.2 PT

3 ANEXO Adenda à Recomendação de Decisão do Conselho que autoriza a abertura de negociações tendo em vista um acordo entre a União Europeia e os Estados Unidos da América sobre o acesso transfronteiras a provas eletrónicas para fins de cooperação judiciária em matéria penal I. OBJETIVOS A Comissão deve procurar alcançar, durante as negociações, os objetivos específicos enunciados seguidamente em pormenor, assegurando que o resultado das negociações seja compatível com as normas internas da União em matéria de provas eletrónicas. Tais normas internas, incluindo a respetiva evolução no quadro do processo legislativo da União [...] servirão de referência tendo em vista a posição de negociação da União. Os objetivos específicos da proposta são os seguintes: 1. [...] Prevenir conflitos de leis e definir normas comuns relativamente às ordens para obtenção de provas eletrónicas, sob a forma de dados de conteúdo e de dados não relacionados com conteúdos, dirigidas por uma autoridade judicial estabelecida numa Parte Contratante a um prestador de serviços sujeito ao direito da outra Parte Contratante. Tal deverá reduzir o risco de fragmentação das práticas e das normas jurídicas e reforçar a segurança jurídica entre a União e os Estados Unidos da América quando se trata de obter provas eletrónicas no âmbito de processos penais. 2. Permitir a transferência de provas eletrónicas, diretamente e numa base de reciprocidade, por parte de um prestador de serviços para uma autoridade requerente, como indicado no ponto /19 hs/ag/jv 3

4 3. Assegurar o respeito pelos direitos fundamentais, as liberdades e os princípios gerais do direito da UE, como consagrado nos Tratados e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia [...]. Para alcançar os objetivos enunciados no ponto 1, o acordo deverá incidir, em especial, sobre os seguintes elementos: II. NATUREZA E ÂMBITO DO ACORDO 1. O acordo deverá aplicar-se aos processos penais, incluindo as fases de instrução e de julgamento. 2. O acordo deverá criar direitos e obrigações recíprocos em relação às Partes. 3. O acordo deverá estabelecer as definições e os tipos de dados a serem abrangidos, incluindo os dados de conteúdo e os dados não relacionados com conteúdos. 4. O acordo deverá definir o seu âmbito exato de aplicação em termos de infrações penais abrangidas e de limites das sanções. 5. O acordo deverá definir as condições, incluindo garantias processuais, a serem respeitadas antes de uma autoridade judicial poder emitir uma ordem, bem como as formas de citação ou notificação dessa ordem. 6. O acordo deverá incluir uma cláusula que possibilite vias de recurso efetivas para os titulares dos dados durante o processo penal. O acordo deverá definir igualmente as circunstâncias em que [...] uma ordem pode ser impugnada. 9666/19 hs/ag/jv 4

5 7. O acordo deverá definir o prazo para a transmissão dos dados abrangidos pela ordem. 8. O acordo deverá aplicar-se sem prejuízo de outros acordos internacionais em vigor no domínio da cooperação judiciária em matéria penal entre autoridades, designadamente o Acordo UE-EUA sobre auxílio judiciário mútuo, que continuam a ser aplicáveis. 9. O acordo deverá, nas relações bilaterais entre a União e os Estados Unidos da América, prevalecer em relação à Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime e qualquer acordo ou convénio alcançado na sequência das negociações do Segundo Protocolo Adicional à Convenção do Conselho da Europa sobre o Cibercrime, na medida em que as disposições desse acordo ou convénio tratem matérias abrangidas pelo acordo. 9666/19 hs/ag/jv 5

6 III. GARANTIAS 1. O acordo deverá assegurar o respeito pelos direitos fundamentais, as liberdades e os princípios gerais do direito da UE, como consagrado nos Tratados e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, nomeadamente o princípio da proporcionalidade, o direito à ação e a um tribunal imparcial, a presunção de inocência e os direitos de defesa das pessoas sujeitas a uma ação penal, o princípio da não discriminação, o princípio ne bis in idem bem como o respeito da privacidade e a proteção de dados pessoais e dos dados de comunicações quando tais dados são tratados, incluindo as transferências para as autoridades de aplicação da lei de países terceiros, e qualquer obrigação que incumba às autoridades policiais e judiciais a este respeito. 2. O acordo deverá ser recíproco quanto às categorias de pessoas, quer coletivas quer singulares, cujos dados não podem ser requeridos [...] ao abrigo do mesmo. O acordo não deverá prever qualquer disposição discriminatória entre nacionais dos diferentes Estados- -Membros. 3. O acordo deverá tornar aplicável, por remissão, o Acordo UE-EUA sobre proteção de dados e privacidade, também conhecido por "Acordo-Quadro", que entrou em vigor em 1 de fevereiro de O acordo deverá completar o citado Acordo-Quadro através de garantias adicionais que tenham em conta o nível de sensibilidade das categorias de dados em questão e os requisitos únicos da transferência de provas eletrónicas efetuada diretamente pelos prestadores de serviços e não entre autoridades e as transferências das autoridades competentes efetuadas diretamente para os prestadores de serviços. 9666/19 hs/ag/jv 6

7 5 1. As garantias [...] em matéria de direitos processuais, a reexaminar em função do âmbito de aplicação do acordo, deverão incluir, nomeadamente: a) As garantias adequadas para assegurar que os dados não possam ser solicitados para fins de um processo penal suscetível de resultar numa condenação a pena de morte; a-a) As garantias adequadas para assegurar que os dados solicitados possam ser recusados se a execução do pedido for suscetível de ser utilizada em processos penais que possam conduzir a uma pena de prisão perpétua sem a possibilidade de reapreciação e sem uma perspetiva de libertação. b) As condições adequadas para garantir a necessidade e a proporcionalidade das ordens emitidas tendo em vista obter o acesso a provas eletrónicas, distinguindo especialmente entre categorias de dados, se for caso disso; c) As garantias processuais de que dispõem as pessoas objeto de uma ordem respeitante a dados no âmbito de um processo penal; d) As garantias específicas relativas aos dados protegidos por privilégios e imunidades e os dados cuja divulgação seria contrária aos interesses essenciais de um Estado- -Membro; e) As garantias de confidencialidade de que beneficiam as autoridades e os prestadores de serviços, incluindo os requisitos de não divulgação. 6. As garantias adicionais em matéria de proteção da privacidade e dos dados, a reexaminar em função do âmbito de aplicação do acordo, deverão incluir, nomeadamente: a) A especificação das finalidades para as quais os dados pessoais e os dados das comunicações eletrónicas podem ser solicitados e transferidos; b) O requisito segundo o qual a ordem se restrinja aos dados pessoais e dados de comunicações eletrónicas considerados necessários e proporcionais tendo em conta as finalidades para os quais se solicita o acesso; 1 Ponto 17 do texto inicial da Comissão. Só foram indicadas as alterações a este texto. 9666/19 hs/ag/jv 7

8 c) O requisito segundo o qual a utilização e divulgação a outras autoridades americanas não vinculadas pelo Acordo-Quadro devem estar sujeitas a notificação à autoridade judicial competente, bem como à autorização prévia desta última, designada pelo Estado-Membro em que está estabelecido ou representado o prestador de serviços, e que apenas podem ser tornar-se efetivas se estiver assegurado que a autoridade destinatária protege eficazmente os dados pessoais e os dados de comunicações eletrónicas em conformidade com as disposições do acordo. No âmbito dessa autorização prévia, a autoridade judicial competente deve ter devidamente em conta todos os fatores relevantes, designadamente a gravidade da infração e a finalidade para a qual os dados são inicialmente transferidos; d) O requisito segundo o qual as transferências ulteriores para outros países terceiros só poderão ter como destinatárias as autoridades de aplicação da lei responsáveis pela prevenção, investigação, deteção ou repressão de infrações penais, incluindo o terrorismo, e deverão estar sujeitas a notificação à autoridade judicial competente, bem como à autorização prévia desta última, designada pelo Estado-Membro em que está estabelecido ou representado o prestador de serviços. Ao analisar essa autorização prévia, a autoridade judicial competente deve ter devidamente em conta os fatores enunciados no artigo 7.º, n.º 2, do Acordo-Quadro. e) O acordo pode examinar as circunstâncias excecionais e as garantias exigidas quando sejam possíveis transferências ulteriores sem autorização prévia, em caso de ameaça grave e iminente para a segurança pública de um Estado-Membro ou de um país terceiro. f) A notificação de um incidente relativo à segurança das informações à autoridade competente designada pelo Estado-Membro em que está estabelecido ou representado o prestador de serviços será efetuada nas condições enunciadas no artigo 10.º, n.º 2, do Acordo-Quadro. 9666/19 hs/ag/jv 8

9 IV. FUNCIONAMENTO DO ACORDO 1. O acordo deverá estipular que as Partes procederão periodicamente a um reexame conjunto da sua aplicação, bem como à análise das modalidades para a utilização o mais eficaz possível do mesmo. Para esse efeito, deverão ser recolhidas estatísticas pelas duas Partes a fim de facilitar esse processo. 2. O acordo deverá incluir uma cláusula relativa à sua vigência. É conveniente examinar, tendo em conta os resultados das negociações, se essa vigência deverá ser indeterminada ou determinada. Em qualquer dos casos, será oportuno incluir uma disposição exigindo o reexame do acordo em tempo oportuno. 3. O acordo deverá especificar que as Partes organizarão consultas para facilitar a resolução de qualquer diferendo relativo à interpretação ou à aplicação do mesmo. 4. O acordo deverá prever a possibilidade de suspensão ou de termo de vigência por qualquer das Partes caso o procedimento de consulta acima mencionado não permita a resolução do diferendo. 5. O acordo deverá incluir uma cláusula relativa à sua aplicação territorial. 6. O acordo fará igualmente fé em todas as línguas oficiais da União. 9666/19 hs/ag/jv 9

10 V. PROCEDIMENTO DE NEGOCIAÇÃO 1. As negociações devem ser preparadas com bastante antecedência. Para o efeito, a Comissão informa o Conselho do calendário previsto e das questões a negociar e envia os documentos pertinentes o mais cedo possível. 2. As sessões de negociação são precedidas de uma reunião do Grupo COPEN a fim de determinar quais os pontos mais importantes, formular pareceres e definir orientações, conforme for adequado. 3. Após cada sessão de negociação, a Comissão apresenta ao Grupo COPEN um relatório sobre os resultados das negociações. 4. A Comissão informa o Conselho e consulta o Grupo COPEN sobre qualquer questão importante que possa surgir durante as negociações. 9666/19 hs/ag/jv 10