TEORIA JURÍDICA DO CRIME

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1 5ª edição CLÁUDIO BRANDÃO ( ) O Professor Cláudio Brandão não necessita apresentação, no Brasil ou na Europa, onde partilha o seu saber com Estudantes e Colegas de várias Universidades. A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa conta há muito com o seu magistério e todos gostamos de pensar que a sua chegada, todos os anos, não é a chegada de um Professor Visitante, mas um regresso a casa. ( ) Numa combinação, hoje tão rara, de rigor e clareza, os Estudantes são apresentados a uma das construções mais notáveis da nossa civilização, precisamente a Teoria Jurídica do Crime. Num estilo cristalino, o Autor descreve a forma como esse extraordinário edifício que é a dogmática penal foi paulatinamente levantado a partir do século XIX. O leitor (e portanto, em primeiro lugar, os Estudantes) é sempre confortavelmente conduzido pela mão. Tem aqui uma oportunidade única porque, nos caminhos mais estreitos e sinuosos, nunca se perderá e os momentos decisivos de viragem serão sempre assinalados. Quando mergulhamos nos detalhes, percebemos a riqueza e o sentido de cada palavra e a forma como o texto, ascético e contido, irradia em múltiplas direções e potencia os mais variados interesses. Percebemos a modéstia laboriosa da erudição que oferece, mas não exibe. TEORIA JURÍDICA DO CRIME Professor Titular concursado de Direito Penal. Professor dos Programas de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas) e Faculdade Damas da Instrução Cristã (FADIC). Professor visitante, ao abrigo do Programa Erasmus, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor da UFPE. Cláudio Brandão 1 TEORIA JURÍDICA DO CRIME 5º edição A interpretação do atual Direito Penal, através dos argumentos teleológicos, históricos e sistemáticos, é o objeto da Coleção Ciência Criminal Contemporânea. Para tanto, os pontos chaves do saber criminal, tratados cientificamente, são cuidadosamente dispostos em obras que tem como elo o rigor metodológico através do qual as investigações são realizadas, para além da contribuição original que elas geram. Sílvia Alves Universidade de Lisboa editora Cláudio Brandão ISBN COLEÇÃO CIÊNCIA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA Coordenação: Cláudio Brandão

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3 Cláudio Brandão TEORIA JURÍDICA DO CRIME 5ª Edição COLEÇÃO CIÊNCIA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA Coordenação: Cláudio Brandão

4 Copyright 2019, D Plácido Editora. Copyright 2019, Cláudio Brandão. Editor Chefe Plácido Arraes Produtor Editorial Tales Leon de Marco Capa, projeto gráfico Letícia Robini (Photo by Patrick Tomasso on Unsplash) Diagramação Enzo Zaqueu Editora D Plácido Av. Brasil, 1843, Savassi Belo Horizonte MG Tel.: CEP Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida, por quaisquer meios, sem a autorização prévia do Grupo D Plácido. Catalogação na Publicação (CIP) Ficha catalográfica BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime Coleção: Ciência Criminal Contemporânea Vol Coordenação: Cláudio Brandão -- Belo Horizonte: Editora D Plácido, Bibliografia. ISBN: Direito. 2. Direito Penal. I. Título. II. Direito CDU341.5 CDD342.1

5 Ao Rei dos séculos, Deus único, invisível e imortal, honra e glória pelos séculos dos séculos! Amém 1 Timóteo, 1:17

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7 AGRADECIMENTOS Ao Deus Uno e Trino: no Seu amor infinito e inexplicável, Ele nos guarda a todos e tem-nos gravado na palma de Suas mãos. Ao longo de mais de vinte anos, quer orientando, quer examinando, teses de titularidade, de livre-docência, de doutorado e dissertações de mestrado, deparei-me com uma notável nova geração científica de penalistas brasileiros. A todos e cada um desses cientistas eu dedico este livro, desejando-lhes que os seus trabalhos deem muitos frutos, e que esses frutos permaneçam!

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9 SUMÁRIO PREFÁCIO 15 PREFÁCIO DA QUARTA EDIÇÃO 19 PREFÁCIO DA PRIMEIRA EDIÇÃO 23 INTRODUÇÃO CONCEITO DE CRIME Conceito da Escola Positiva e conceito jurídico de crime Conceito material de crime Conceito de bem jurídico. Antecedentes Nascimento do conceito de bem jurídico O bem jurídico no positivismo normativo de Binding A construção do bem jurídico a partir do neokantismo Conceito formal de crime Classificações do crime A CONDUTA HUMANA Considerações Iniciais A conduta na teoria do crime Origem dogmática do conceito de conduta Teorias do conceito de ação Teoria causalista da ação Teoria finalista da ação 66

10 Teoria social da ação Teoria funcionalista da ação Considerações críticas sobre as teorias da ação Omissão Considerações Iniciais O problema conceitual da omissão A viragem metodológica do positivismo e os problemas decorrentes do não fazer As abordagens da omissão a partir do finalismo Comissão por omissão (omissão imprópria) Omissão e Tipicidade Ausência de conduta NEXO DE CAUSALIDADE Conceito de nexo de causalidade Teorias sobre o nexo de causalidade Teoria da Equivalência das Condições Teoria da causalidade adequada Posição do direito brasileiro Causalidade e imputação objetiva Causalidade nos crimes culposos TIPICIDADE Conceito de tipicidade Antecedentes históricos do conceito de tipicidade Afirmação da tipicidade e sua posição no conceito de crime Função de garantia da tipicidade Análise do tipo penal Sujeito ativo Sujeito passivo Objeto material Elementos do tipo penal 128

11 5. TIPO COMISSIVO DOLOSO Conceito de dolo Teorias do dolo Normatização do dolo Elementos do dolo Preterdolo TIPO COMISSIVO CULPOSO Conceito e teorias da culpa Espécies de culpa Formas de cometimento do crime culposo Requisitos da culpa ANTIJURIDICIDADE Conceito de antijuridicidade Relações entre tipicidade, antinormatividade e antijuridicidade A antijuridicidade na teoria geral do direito Antijuridicidade como essência do crime Antijuridicidade como elemento do crime Antijuridicidade formal e material Antijuridicidade objetiva e subjetiva EXCLUSÃO DE ANTIJURIDICIDADE Fundamento da exclusão da antijuridicidade Estado de necessidade Requisitos da situação de perigo Requisitos da ação agressiva Legítima defesa Repulsa a uma agressão injusta, atual ou iminente Uso moderado dos meios necessários Direito próprio ou de outrem Animus defendendi Legítima defesa versus legítima defesa putativa 183

12 8.4. Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular de um direito Problemática do consentimento do ofendido Excesso A CONCEPÇÃO MATERIAL DO INJUSTO PENAL: BEM JURÍDICO E ANTINORMATIVIDADE NA TEORIA DO CRIME Considerações iniciais A localização do gérmen do bem jurídico enquanto valor na síntese das ideias penais: o papel da escolástica tardia ibérica O nascimento conceitual do bem jurídico sua coordenação com a epistemologia penal de seu tempo A noção de sistema e a constituição da epistemologia penal A construção do sistema penal fundamentado em imperativos Norma e tipo penal Norma e injusto Síntese da função material do injusto penal CULPABILIDADE Conceito de culpabilidade Culpabilidade como princípio do direito penal A culpabilidade como elemento do crime O gérmen da culpabilidade: o Direito Penal Romano Teoria psicológica da culpabilidade Teoria psicológico-normativa da culpabilidade Teoria normativa pura da culpabilidade Teoria funcionalista da culpabilidade Posição do direito brasileiro POTENCIAL CONSCIÊNCIA DE ANTIJURIDICIDIDADE Conceito de consciência de antijuridicidade Classificação da consciência da antijuridicidade 235

13 Consciência da antijuridicidade formal Consciência de antijuridicidade material Consciência de antijuridicidade como consciência ética Consciência de antijuridicidade como agir comunicativo Consciência de antijuridicidade como valoração paralela na esfera do profano Colocação da consciência da antijuridicidade na teoria do delito Teoria estrita do dolo Teoria limitada do dolo Teoria estrita da culpabilidade Teoria limitada da culpabilidade IMPUTABILIDADE Conceito de imputabilidade Análise do Direito Brasileiro Emoção e paixão Embriaguez EXIGIBILIDADE DE OUTRA CONDUTA E SUA EXCLUSÃO Conceito de exigibilidade de outra conduta Inexigibilidade de outra conduta Obediência hierárquica Coação moral irresistível ERRO Conceituação de erro Espécies de erro segundo a dogmática penal Erro de fato e erro de direito ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO Erro e finalismo Conceito de erro de tipo 275

14 15.3. Erro de tipo essencial e erro de tipo acidental Conceito de erro de proibição Erro de proibição direto Erro de proibição indireto versus descriminantes putativas fáticas Erro mandamental Escusabilidade do erro de proibição Inescusabilidade do erro de proibição CRIME CONSUMADO E CRIME TENTADO Conceito e fundamento da tentativa Histórico da tentativa Iter criminis Requisitos da tentativa Punibilidade da tentativa Desistência voluntária e arrependimento eficaz Crime impossível CONCURSO DE PESSOAS Conceito de concurso de pessoas Teorias sobre o concurso de pessoas Requisitos do concurso de pessoas Espécies do concurso de pessoas Autoria Participação Cooperação dolosamente distinta Formas especiais de autoria Comunicabilidade das circunstâncias 313 REFERÊNCIAS 315

15 5ª edição CLÁUDIO BRANDÃO ( ) O Professor Cláudio Brandão não necessita apresentação, no Brasil ou na Europa, onde partilha o seu saber com Estudantes e Colegas de várias Universidades. A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa conta há muito com o seu magistério e todos gostamos de pensar que a sua chegada, todos os anos, não é a chegada de um Professor Visitante, mas um regresso a casa. ( ) Numa combinação, hoje tão rara, de rigor e clareza, os Estudantes são apresentados a uma das construções mais notáveis da nossa civilização, precisamente a Teoria Jurídica do Crime. Num estilo cristalino, o Autor descreve a forma como esse extraordinário edifício que é a dogmática penal foi paulatinamente levantado a partir do século XIX. O leitor (e portanto, em primeiro lugar, os Estudantes) é sempre confortavelmente conduzido pela mão. Tem aqui uma oportunidade única porque, nos caminhos mais estreitos e sinuosos, nunca se perderá e os momentos decisivos de viragem serão sempre assinalados. Quando mergulhamos nos detalhes, percebemos a riqueza e o sentido de cada palavra e a forma como o texto, ascético e contido, irradia em múltiplas direções e potencia os mais variados interesses. Percebemos a modéstia laboriosa da erudição que oferece, mas não exibe. TEORIA JURÍDICA DO CRIME Professor Titular concursado de Direito Penal. Professor dos Programas de Pós-graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas) e Faculdade Damas da Instrução Cristã (FADIC). Professor visitante, ao abrigo do Programa Erasmus, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor da UFPE. Cláudio Brandão 1 TEORIA JURÍDICA DO CRIME 5º edição A interpretação do atual Direito Penal, através dos argumentos teleológicos, históricos e sistemáticos, é o objeto da Coleção Ciência Criminal Contemporânea. Para tanto, os pontos chaves do saber criminal, tratados cientificamente, são cuidadosamente dispostos em obras que tem como elo o rigor metodológico através do qual as investigações são realizadas, para além da contribuição original que elas geram. Sílvia Alves Universidade de Lisboa editora Cláudio Brandão ISBN COLEÇÃO CIÊNCIA CRIMINAL CONTEMPORÂNEA Coordenação: Cláudio Brandão