SENTENÇA. Vistos. A tutela antecipada foi concedida à fls. 56/57.

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1 fls. 130 SENTENÇA Processo Digital nº: Classe - Assunto Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Mariana Botelho Esteves de Sousa Moreira Requerido: Odebrecht Realizações Sp 32 Empreendimento Imobiliário Ltda. Juiz(a) de Direito: Dr(a). ANTONIO CARLOS SANTORO FILHO Vistos. MARIANA BOTELHO ESTEVES DE SOUSA ajuizou ação de rescisão contratual c/c outros pedidos em face de ODEBRECHT REALIZAÇÕES SP 32 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA alegando, em apertada síntese, que firmou junto à ré instrumento particular de compromisso de venda e compra de unidade autônoma, pelo valor de R$ ,20. Informa que efetuou o pagamento de R$ ,17 perante a ré, mas que por questões de ordem financeira não tem mais interesse em continuar o contrato. Por essa razão, notificou a ré solicitando a devolução dos valores pagos, mas a ré quedou-se inerte. Requer a declaração da rescisão contratual e a devolução de 90% da totalidade dos valores desembolsados. A tutela antecipada foi concedida à fls. 56/57. Devidamente citada, a ré contestou o feito à fls. 73/92 alegando que o contrato é irrevogável e irretratável, sendo vedado o exercício do direito de arrependimento pelas partes, conforme acordado na cláusula Firma não haver previsão legal de direito ao desfazimento unilateral do negócio. Diz que não foi comprovada a impossibilidade de manutenção do contrato e que a cláusula penal de retenção de 25% dos valores é válida. Protesta pela improcedência dos pedidos. Réplica à fls. 117/ lauda 1

2 fls. 131 Ambas as partes se manifestaram a favor do julgamento antecipado da lide (fls. 128 e 129). É a síntese do necessário. R E L A T A D O S. D E C I D O. Não havendo necessidade de produção de outras provas, passo ao julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. O caso envolve relação de consumo, eis que as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor, previstos pelos artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90, além do objeto da relação jurídica firmada se enquadrar no disposto no artigo 3º, 1º, da lei citada. Logo, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela. Este objetiva proteger o consumidor em situações desiguais, como a que se verifica. De proêmio, é necessário reconhecer a flagrante abusividade e consequente nulidade da cláusula do contrato firmado entre as partes. Isto porque a cláusula se enquadra na prática abusiva delineada no inciso IV do artigo 39 da Lei 8.078/90 (prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços) e na vantagem exagerada definida no artigo 51, 1º, II, normatizada nas disposições sobre as cláusulas abusivas (presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual) lauda 2

3 fls. 132 Além disso, a cláusula em questão, ao dispor que o contrato é irrevogável e irretratável, estabelece obrigação incompatível com a boa-fé e com a equidade, sendo abusiva, outrossim, por se enquadrar na noção de cláusula abusiva do artigo 51, IV, da legislação consumerista. O E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já formulou Súmula (nº 1) a este respeito, a qual dispõe que o compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Trata-se da aplicação dos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratação, sendo abusivo obrigar o consumidor a manter contrato contra a sua vontade. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça em outros casos envolvendo a mesma ré: Cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade. Previsão que impede o adquirente de desistir do negócio, antes de seu aperfeiçoamento. Excessiva desvantagem que acarreta no inadimplemento contratual. Incompatibilidade com as previsões do artigo 51, I e IV do CDC. Nulidade mantida (Apelação , rel. des. Rodolfo Pellizari, julgado em 06 de Fevereiro de 2018). Tal entendimento também é partilhado pelo C. Superior Tribunal de Justiça (cf. AgRg no Ag /MG, rel. min. Vasco Della Giustina, julgado em 06/10/2009). Nesta senda, também cumpre esclarecer que a lei não exige a comprovação da impossibilidade de manutenção do contrato, o que também implicaria na lauda 3

4 fls. 133 imposição de ônus excessivo ao consumidor, sendo direito seu utilizar, ou não, sua liberdade de contratação. A liberdade contratual também encontra guarida no Código Civil. As partes celebraram contrato de promessa de compra e venda de imóvel integrante de empreendimento da ré, mas a autora desistiu do negócio, pretendendo, agora, reaver parte dos valores pagos. Desta feita, a rescisão não se deu por culpa da ré, que cumpriu sua parte no contrato, mas da própria autora, que admite que por questões financeiras não pode arcar com a integralidade do saldo devedor. A rescisão do contrato torna-se decorrência lógica dessa desistência e essa rescisão equivale ao desfazimento do negócio ex radice. Desfeito o negócio, as partes voltam ao estado anterior do seu fazimento. Em verdade, ao desfazer o contrato, é como se ele se tornasse inválido desde a sua formação, sob pena de se compadecer o direito com verdadeiro enriquecimento ilegal da ré. Enriquecimento ilícito, na precisa fórmula de Washington de Barros Monteiro "consiste no ganho sem causa. Verifica-se ele não só quando recebemos alguma coisa sem motivo justo (condictio indebiti, condictio sine causa, causa data non secuta) como quando, sem causa legítima, nos libertamos de uma obrigação com dinheiro alheio" (apud Orlando Gomes, contratos, 1ª Parte, pág. 296). Mutatis mutandis é o ensinamento de CLOVIS BEVILAQUA de que "o ato anulado considera-se como se nunca tivesse existido, e, portanto, as partes devem, reciprocamente, restituir-se do que tiveram recebido em consequência dele" (2).Se a ré quer e vai receber o imóvel de volta, não é justo que os autores percam tudo que pagaram lauda 4

5 fls. 134 Não se discute sobre ato nulo ou ato anulável, pois o contrato era e esteve válido o tempo todo, até ser denunciado pela autora. E há também o Código de Defesa do Consumidor (artigo 53) para justa composição da disputa. Voltando as partes como dantes estavam, a ré se reintegra na posse do bem e poderá vende-lo a terceiro, mas deve devolver à autora parte do que dela recebeu, tudo corrigido a partir de cada recebimento. Superada a objeção da ré quanto à rescisão, ante a abusividade da cláusula 12.16, resta analisar os pedidos de devolução de forma parcelada e de retenção de valores. Em razão do fato de a unidade voltar à ré, a cláusula penal deve ser fixada no patamar de 10% sobre os valores pagos, que se mostra suficiente para compensá-la pelas despesas inequívocas decorrentes do distrato. Ademais, a função indenizatória das arras já resta suprida pela retenção de 10% acima fixada, mostrando-se abusiva qualquer previsão que implique estipulação superior a esse montante, por implicar enriquecimento sem causa da ré. De qualquer modo, segundo a cláusula 10.8, citada pela própria ré (fls. 86), o percentual de retenção de 25% somente estava previsto contratualmente para a rescisão por iniciativa da ré e em razão de inadimplemento, não tratando, portanto, da hipótese dos autos, razão pela qual inaplicável no caso. Neste sentido, os julgados deste E. Tribunal de Justiça: "Câmara Extraordinária. Resolução nº 737/2016.Processos entrados no Tribunal até dezembro de 2015 e distribuídos a outros relatores. Redistribuição excepcional de 600 apelações feita em para cumprimento da Meta 2 do CNJ. Rescisão de compra e venda. Ausência de culpa dos vendedores pela rescisão do negócio. Atraso na regularização de pendências da documentação pelos vendedores que não importa rescisão motivada. Contrato lauda 5

6 fls. 135 que foi claro ao prever o risco de enchente da área onde localizado o imóvel. Vícios de construção que foram sanados pelos vendedores. Arrependimento dos compradores na celebração do negócio. Impossibilidade, contudo, de retenção do sinal. Arras confirmatórias. Cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade que afasta a incidência do art. 418 do CC. Jurisprudência deste E. TJSP. Incidência da cláusula 6ª, parágrafo único, que prevê o ressarcimento do valor pago à intermediadora pela parte responsável pela rescisão. Devolução das arras que devem ser compensadas com a referida indenização. Ação principal e reconvenção parcialmente procedentes. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido."(relator(a):maia da Cunha; Comarca: Santo André; Órgão julgador: 28ª Câmara Extraordinária de Direito Privado; Data do julgamento: 07/06/2017; Data de registro: 12/06/2017)"COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃOREQUERIDA PELO COMPRADOR. 1. Devolução da entrada que não pode ser retida pela vendedora, pois integrava parte do preço do imóvel. Arras que, in casu, possuem caráter confirmatório, e não penitencial. Art.418 do CC só é aplicável às arras penitenciais. Precedentes. Entrada deve integral os valores a serem devolvidos, com retenção do percentual determinado na r. sentença. 2. Termo inicial dos juros de mora na restituição das parcelas pagas. Desembolso. 3. Recurso provido."(relator(a): Mary Grün; Comarca: São José do Rio Preto; Órgãojulgador:7ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 02/06/2017; Data de registro: 02/06/2017) A devolução dos valores pagos pela autora é devida, mediante mero cálculo, com atualização monetária desde cada pagamento. Os juros, por outro lado, incidirão a partir do trânsito em julgado da sentença, já que a rescisão do contrato foi motivada lauda 6

7 fls. 136 pela desistência da adquirente, não se cogitando de mora anterior da vendedora. Não há que se falar em devolução de forma parcelada, eis que a cláusula , além de não se coadunar com as consequências jurídicas da anulação do negócio retorno ao estado anterior não se destina à hipótese dos autos, mas sim à hipótese de resolução do contrato por parte da ré, o que não é o caso, como já pontuado acima. Neste sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (cf. AgRg no REsp /SP, Rel. min. João Otávio de Noronha, 3ª Turma, julgado em 23/02/2016; AgRg no REsp /DF, Rel. min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 14/02/2012). Os demais argumentos trazidos pela ré não têm, por si só, o condão de infirmar a conclusão adotada para desfecho da lide nestes autos, que veio lastreada em fatos e interpretação das provas e à luz de clara argumentação jurídica na conclusão e, finalmente, norteado pelo princípio do livre convencimento motivado do julgador, que se sustenta por si só, a despeito do que mais se argumentou. Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para declarar a rescisão do contrato que envolve as partes e para condenar a ré a devolver à autora o equivalente a 90% (noventa por cento) do montante pago a ela pelo imóvel (R$ ,17), com juros de 1% ao mês a contar do trânsito em julgado e correção monetária pela Tabela Prática do TJ-SP a partir de cada desembolso. JULGO EXTINTO o processo nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Pelo ônus da sucumbência, arcará a ré com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios da parte contrária, que fixo em 10% do valor da condenação, apurado na data do efetivo pagamento (Artigo 85, 2º, do CPC). P.R.I lauda 7

8 fls. 137 São Paulo, 16 de maio de DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI /2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA lauda 8