A INCIDÊNDIA DO ISS NA ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

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1 A INCIDÊNDIA DO ISS NA ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Wanderson Ferreira Santos Orientador (a): Ms. Alexandre Fernandes Limiro RESUMO O referido trabalho vem tornar claro o significado de incorporação imobiliária conceituando e definindo os vários tipos e ramos de atuação, fazendo uma analogia com o imposto sobre serviço (ISS). Este trabalho vem decidir em quais regimes incidira há prestação de serviço, uma vez que a construção poderá ser feita em duas situações imóvel próprio ou de terceiros. Sendo a atividade de incorporação imobiliária atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. Como se pode notar, a incorporação imobiliária não se confunde com a execução de obra de construção civil, a incorporação é uma atividade complexa que pode envolver o serviço de empreitada, confecção de projetos de engenharia, intermediação de negócios de compra e venda das unidades prediais, dentre outras. Portanto, trata-se de atividade específica com regulamentação e definição legal próprias. O fato de construir um edifício em um terreno de outra pessoa (física ou jurídica) pode ser caracterizado e enquadrado como prestação de serviço de empreitada e por administração ao contrario do regime de incorporação direta uma vez que a construção e feita em terreno próprio, por conta e risco do incorporador. Palavras-chave: 1. Incorporação imobiliária. 2. Imposto sobre serviço (ISS). INTRODUÇÃO

2 O escopo do presente trabalho tem como objetivo definir conceitualmente a atividade de incorporação imobiliária se enquadra como prestadora de serviço ou não, verificando se a mesma tem incidência ou não do Imposto Sobre Serviço (ISS). Ao longo dos anos a Jurisprudência vem posicionando-se de forma discordante no que se diz respeito à sua incidência na Incorporação Imobiliária. O Imposto Sobre Serviço (ISS) é de competência dos municípios, conforme Carta de 1988, em seu artigo 156, inciso III. O ISS tem como fato gerador a prestação por empresa ou profissional autônomo de serviços descritos na lista de serviços da Lei Complementar n 116 de 31 de julho de 2003, Como regra geral, o ISSQN é recolhido ao município em que se encontra o estabelecimento do prestador. O recolhimento somente é feito ao município no qual o serviço foi prestado (ver o artigo 3º da lei complementar citada) no caso de serviços caracterizados por sua realização no estabelecimento do cliente (tomador), por exemplo: limpeza de imóveis, segurança, construção civil, fornecimento de mão-de-obra. Os contribuintes do imposto são as empresas ou profissionais autônomos que prestam o serviço tributável, mas os municípios e o Distrito Federal podem atribuir às empresas ou indivíduos que tomam os serviços à responsabilidade pelo recolhimento do imposto. A alíquota utilizada é variável de um município para outro com ou sem estabelecimento fixo. A origem desta lista vem pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, lista esta anexa ao Decreto Lei 406/68, de 31 de dezembro de 1968, revogada pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de A atividade de incorporação imobiliária, conforme preceitua a Lei 4.591/1964, de 16 de dezembro de 1964, em seu artigo 28, parágrafo único, diz que considera-se Incorporação Imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. Há muito se têm deparado com questões controversas no âmbito do Imposto Sobre Serviço no que diz respeito à sua incidência tributária sobre a atividade de incorporação imobiliária, gerando enfim insegurança jurídica. Contudo, percebe-se que existem divergências na interpretação adotada e pela jurisprudência. Nesse sentido, há duas hipóteses possíveis: a) a atividade particular de incorporação imobiliária poderá ser caracterizada como atividade de prestação de serviço, e desta forma, b) a incorporação imobiliária estará sujeita à incidência do Imposto Sobre Serviço.

3 A partir da análise realizada constatou-se que a incorporação imobiliária quando assume a função de promover a construção (empreiteiro), estará sujeita ao ISS. Ou seja, desde que os contratos sejam firmados antes ou durante a construção, estará também assumindo a prestação de serviços caracterizada pelo contrato de construção por administração ou por empreitada, enquadrando-se no item 7.02 da Lista de Serviços. O ISS também sofre incidência sobre as comissões de vendas ou rendimentos fixos do trabalho pessoal do incorporador, quando contrata com o empreiteiro ou construtor para a realização das vendas das unidades já construídas, hipótese de enquadramento no item agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, constante da Lista de Serviço. 1 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Incorporação imobiliária, no direito brasileiro, é nome dado para o conjunto de atividades exercidas com a finalidade de construir ou promover a construção de edificações ou conjunto de edificações, bem como a sua comercialização, total ou parcial composta de unidades autônomas que, em seu conjunto, formam um condomínio. O significado de a palavra incorporar, que nos remete a ideia de reunir ou juntar, duas ou mais coisas, num só corpo ou em uma única estrutura. Em se tratando de construção civil, as duas coisas que se tornarão únicas são o terreno e o prédio que nele será construído. O prédio será incorporado ao terreno. Mas devemos ter em mente o significado jurídico da expressão incorporação imobiliário, a qual deve ser entendida como sendo o meio pelo qual alguém (pessoa física ou jurídica) constrói um edifício, com diversas unidades autônomas, em um terreno de outra pessoa. O dono do terreno, geralmente recebe como pagamento unidades do prédio construído. A empresa que promoveu, isto é, que administrou a feitura da obra em parceria com o dono do terreno e que efetua a venda das unidades é chamada de incorporadora, há, ainda, a figura da construtora, que é a responsável pela execução da obra. Por fim, é pertinente citar a definição de incorporação imobiliária, constante do art. 28, parágrafo único da Lei nº 4.591/64, a qual esclarece que incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. A incorporação imobiliária é o instituto que viabiliza a alienação das unidades

4 autônomas da edificação que ainda estão pendentes de construção, podendo inclusive ser venda na planta. No entanto, para que seja possível, legalmente, proceder a alienação destas unidades que ainda não existem fisicamente, é indispensável que se promova o registro da incorporação imobiliária. Assim, só é necessário o registro da incorporação imobiliária quando o incorporador pretender alienar as unidades da edificação em construção, ou seja, é a promessa de compra e venda de coisa futura. Conclui-se, então, que se o construtor decidir alienar estas unidades somente após a conclusão da obra não é preciso proceder o registro da incorporação imobiliária, bastando apenas a individuação. Alerta-se que a lei das incorporações imobiliárias elenca hipóteses do incorporador incorrer em crime e em contravenção contra a economia popular, bastando para tal infringir as regras desta lei, dentro outras colocar à venda as unidades sem ter o registro da incorporação imobiliária registrado no competente Registro Imobiliário. Importante ressaltar que somente o incorporador poderá promover a incorporação. Mais, a lei define as pessoas que podem ser consideradas incorporadoras, necessitando enquadrar-se no conceito legal da Lei Federal nº 4.591/64 que contém um rol taxativo. O incorporador pode ser pessoa física ou jurídica, desde que seja proprietário do terreno onde a incorporação imobiliária será erguida, o promitente comprador, cessionário ou promitente cessionário deste terreno, podendo ser, ainda, o construtor ou corretor de imóveis desta incorporação. Entretanto, salienta-se que na hipótese do incorporador ser o promitente comprador, o cessionário dos direitos e obrigações e de promessa de cessão, em razão de não ser um contrato definitivo e por isso pode ser rescindido, é mister conter cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade e que já tenha sido imitido na posse do terreno, visando dar a idéia de definitividade. Nesta senda, se o comprador for o construtor ou corretor de imóveis deverá portar, obrigatoriamente, mandato de instrumento público, de caráter irrevogável, outorgado pelo proprietário do terreno. Após minucioso estudo do empreendimento, o incorporador, para obter o registro da incorporação imobiliária, tem de elaborar o requerimento de incorporação,

5 contendo todas as informações necessárias e documentos exigidos pela lei das incorporações imobiliárias e ingressar no Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel. No Registro de Imóveis haverá a análise do requerimento juntamente com a documentação. Segundo Mário Pazutti Mezzari, in Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis: O exame dos documentos tem o prazo de 15 dias (parágrafo 6º do art. 32), findo o qual, se exigências existirem, o oficial deverá indicá-las ao incorporador. Há quem julgue que este prazo foi dilatado para 30 dias, pela regra geral contida no art. 188 da Lei de Registros Públicos. No Rio Grande do Sul, todos os títulos têm 15 dias para serem examinados e deduzidas as exigências, se houver (item da Consolidação Normativa). Frise-se que o registrador tem o prazo de quinze dias, a contar do ingresso do requerimento no Registro de Imóveis, para apresentar, por escrito e se necessário fundamentada, a impugnação com todas as suas exigências para efetivar o arquivamento ou registro da incorporação, tanto em matéria de informações como de documentação. Neste caso, após satisfeitas tais exigências por parte do incorporador, o registrador tem o prazo de 15 dias para fornecer a certidão do registro da incorporação, base legal é o artigo 32, 6º da lei 4.591/64, estando, nesta ocasião, efetivado o registro da incorporação imobiliária, podendo, agora, alienar legalmente as futuras unidades autônomas. Ressalta-se que após o incorporador cumprir todas as exigências legais para ter registrada a incorporação imobiliária, abre-se a possibilidade dos futuros adquirentes das unidades, ou simplesmente interessados, em conhecer todos os dados relativos ao empreendimento e às unidades, além de ter um panorama da situação técnica, fiscal, financeira, jurídica e etc da empresa, através da documentação obrigatória anexada. Após a averbação do término da construção, através do documento de habite-se e outros exigidos por lei, o incorporador apresentará o requerimento de individuação que igualmente sofrerá análise pelo Registro de Imóveis e estando correto fará o desmembramento da matrícula mãe, originando as novas matrículas, em tantas quanto forem o número de unidades autônomas discriminadas, nas quais estará registrada a individuação e a convenção do condomínio.

6 1.1 Da construção por administração É aquele em que o contratado administra obra de construção civil, recebendo como remuneração uma percentagem sobre todas as despesas realizadas na construção, denominada "taxa de administração". O contrato de construção por administração está regulado no art. 58 e seguintes da Lei 4591/64, também chamado a preço de custo, e se verifica quando os proprietários ou adquirentes, assumem a responsabilidade de pagar o custo integral da obra. Nesta hipótese, todas as faturas, duplicatas, transações, aquisições relativas à construção, serão emitidas em nome do dono da obra ou do condomínio formado pelos adquirentes das frações ideais de uma determinada edificação. Nos contratos de construção por administração celebrado com o condomínio, as contribuições relacionadas com a construção são depositadas numa conta específica do condomínio e será movimentada na forma do contrato. Nesse tipo de contrato é obrigatório constar orçamento do custo da obra, prazo de início, conclusão e etc., a existência de Comissão de Representantes, composta de três membros escolhidos entre os contratantes que representará o condomínio perante a construtora, e terá os seguintes poderes: Art. 61. A Comissão de Representantes terá poderes para, em nome de todos os contratantes e na forma prevista no contrato: a) examinar os balancetes organizados pelos construtores, dos recebimentos e despesas do condomínio dos contratantes, aprova-los ou impugna-los, examinando a documentação respectiva; b) fiscalizar concorrências relativas às compras dos materiais necessários à obra ou aos serviços a ela pertinentes; c) contratar, em nome do condomínio, com qualquer condômino, modificações por ele solicitadas em sua respectiva unidade, a serem administradas pelo construtor, desde que não prejudiquem unidade de outro condômino e não estejam em desacordo com o parecer técnico do construtor; d) fiscalizar a arrecadação das contribuições destinadas à construção; e) exercer as demais obrigações inerentes a sua função representativa dos contratantes e fiscalizadora da construção e praticar todos os atos necessários ao funcionamento regular do condomínio. 1.2 Da construção por empreitada A empresa que executa obra ou serviço de construção civil, no todo ou em

7 parte, mediante contrato de empreitada celebrado com proprietário, dono da obra, incorporador ou condômino. Embora a lei não o defina, contrato de empreitada é aquele no qual uma das partes (o empreiteiro) obriga-se a executar uma obra mediante o pagamento de um preço que a outra parte (o dono da obra) compromete-se a pagar. É um instrumento de grande importância largamente utilizado no segmento da construção civil, tanto na execução de caráter privado, como nas obras públicas, hipótese obra em que o contrato passa a ser regido principalmente pelas normas do Direito Administrativo. Nos termos do art. 610 do novo Código Civil (Lei , de 10 de janeiro de 2002), a empreitada pode ser apenas de mão-de-obra ou mista: Art O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela ou só com seu trabalho, ou com ele e os materiais. No primeiro caso, empreitada de mão-de-obra, ou de lavor, exige-se exclusivamente a atividade do empreiteiro, administrando e conduzindo os trabalhos, cabendo ao proprietário fornecer os materiais. Essa modalidade de empreitada foi explicitamente elevada, pelo novo Código Civil, à categoria de regra geral, pois no silêncio da lei e do contrato, entende-se ser a empreitada simplesmente de mão-de-obra, por força do que dispõe o 1º do art. 610 do referido estatuto legal: Art (...) 1º - A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Tendo fornecido apenas a mão-de-obra, o empreiteiro de lavor exime-se de todos os riscos em que não tiver culpa (art. 612 do C.C). Mas, se a coisa perecer antes de entregue sem culpa do dono nem do empreiteiro este perderá a retribuição ajustada, salvo se provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara quanto a sua quantidade ou qualidade (art. 613 do C.C). Muito se discutiu a propósito da estipulação contida no art do Código Civil de 1916, hoje revogado, quanto à responsabilidade do empreiteiro em razão do solo se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. Parece-nos que, tanto no caso do solo, quanto no caso de perecimento da obra antes de entregue, sem culpa do

8 empreiteiro, em razão da insuficiência ou da falta de qualidade dos materiais, cabe ao empreiteiro, exercendo a sua função de direção dos serviços e aconselhamento do proprietário, buscar impedir a execução de serviços, quando insuficientes os materiais adquiridos pelo dono da obra para a perfeita conclusão desta, ou quando esses materiais, por deficiência na sua qualidade, representarem risco à solidez da obra. No segundo caso, empreitada mista, o empreiteiro fornece os materiais e executa o trabalho, ampliando a sua responsabilidade que passa a abranger tanto o serviço quanto o material ali empregado. Em vista disso, até o momento da entrega da obra, correm por conta do empreiteiro os riscos, se o dono da obra não estiver em mora para receber. 1.3 Da construção por subempreitada É a empresa que executa obra ou serviço de construção civil, no todo ou em parte, mediante contrato celebrado com empreiteira. No silêncio do contrato de empreitada, nada impede que ocorra a subempreitada parcial, sobretudo quando eventualmente o empreiteiro não detenha especialidade e capacidade técnica para determinados serviços. Assim, na construção do imóvel, é usual o empreiteiro subempreitar a construção da parte hidráulica e elétrica, a edificação do telhado, a instalação de equipamentos especiais e etc. Entretanto, se não houver ressalva expressa no contrato de empreitada, o empreiteiro permanece responsável perante o dono da obra. O contrato de subempreitada rege-se pelos mesmos princípios do contrato de empreitada por tratar-se de contratos da mesma natureza. Não se confunde com a cessão de direitos e obrigações do contrato, hipótese em que todo o contrato é transferido com a concordância do dono da obra, nem com o contrato de co-empreitada quando o dono da obra contrata mais de um empreiteiro. Em regra, o subempreiteiro não assume responsabilidade perante o dono da obra, mas se aquele causar-lhe prejuízo, o dono da obra pode acioná-lo com base na responsabilidade extracontratual. De acordo com o art. 3º do CDC, o subempreiteiro assume a posição de fornecedor dos serviços e como tal pode ser responsabilizado. Embora, o vínculo contratual se estabeleça entre o subempreiteiro e o empreiteiro, e não entre aquele e o dono da obra, no caso de inadimplemento do empreiteiro no que concerne

9 a obrigação de pagar, o subempreiteiro pode exercer o direito de retenção contra o dono da obra com base no princípio da vedação do enriquecimento sem causa. 1.4 Do incorporador É considerado incorporador, a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que vende ou promete vender frações ideais de terreno vinculadas a unidades autônomas futuras em edificação em construção ou a ser construída sob regime condominial. Incorporador não é necessariamente aquele que efetua a construção propriamente dita, podendo ser aquele que não vende nem compromissa o terreno, não efetua a construção, mas faz a intermediação, busca interessados e técnicos, aceita propostas, coordena ações e grupos e se responsabiliza pelo êxito do empreendimento. É figura indispensável, pois nenhuma incorporação pode se realizar sem que exista um incorporador responsável. Somente podem ser incorporadores, o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste e o promitente cessionário, o construtor e o corretor de imóveis. O comum é você perceber na incorporação imobiliária que o construtor não é a mesma pessoa do Incorporador. Muitas vezes o Incorporador tem o projeto para um determinado local e o construtor é o dono do terreno e sendo assim ocorre uma parcería. O Incorporador também pode contratar o construtor. 2 IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISS) O imposto sobre serviços de qualquer natureza com exceção dos impostos compreendidos em Circulação de Mercadorias.(ICMS), conf art. 155 II da CF/88 (ISSQN ou ISS) é um imposto brasileiro. É um imposto municipal, ou seja, somente os municípios têm competência para instituí-lo (Art.156, IV, da Constituição Federal). A única exceção é o Distrito Federal, unidade da federação que tem as mesmas atribuições dos Estados e dos municípios. O ISSQN tem como fato gerador a prestação (por empresa ou profissional autônomo) de serviços descritos na lista de serviços da Lei Complementar nº 116 (de 31 de julho de 2003). Como regra geral, o ISSQN é recolhido ao município em que se encontra o

10 estabelecimento do prestador. O recolhimento somente é feito ao município no qual o serviço foi prestado (ver o artigo 3º da lei complementar citada) no caso de serviços caracterizados por sua realização no estabelecimento do cliente (tomador), por exemplo: limpeza de imóveis, segurança, construção civil, fornecimento de mão-de-obra. Os contribuintes do imposto são as empresas ou profissionais autônomos que prestam o serviço tributável, mas os municípios e o Distrito Federal podem atribuir às empresas ou indivíduos que tomam os serviços a responsabilidade pelo recolhimento do imposto. A alíquota utilizada é variável de um município para outro. A União, através da lei complementar citada, fixou alíquota máxima de 5% (cinco por cento) para todos os serviços. A alíquota mínima é de 2% (dois por cento), conforme o artigo 88, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal. A base de cálculo é o preço do serviço prestado. A função do ISSQN é predominantemente fiscal. Mesmo não tendo alíquota uniforme, não podemos afirmar que se trata de um imposto seletivo. O ISS não incide sobre locação de bens móveis, conforme jurisprudência do STF. (RE , Rel. Min. Marco Aurélio). O ISS é devido ao município em que o "serviço é positivamente prestado, ainda que o estabelecimento prestador esteja situado em outro município" (Roque Carrazza). No entanto, cabe ressaltar que a Primeira Seção do STJ pacificou "o entendimento de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a", do Decreto-Lei nº 406/68." (AgRg no REsp , DJ p. 245). O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis (Súmula 138 do STJ). "O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares" (Súmula 274 do STJ). 2.1 Competência tributária

11 A competência tributária é a aptidão para criação de tributos, dentro de certos limites. Esse mesmo ensinamento, vamos encontrar nos escritos de Luiz Emigdio (1997, p.253), para quem o conceito de competência tributária se resume em "a parcela do poder de tributar conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos." De tal forma, possuem competência tributária a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, cada qual dentro dos limites estabelecidos pela Constituição Federal. A competência tributária pode ser dividida em três modalidades: a privativa que é a competência para União, Estados, Distrito Federal e Municípios criarem tributos com exclusividade; b) a residual é a competência atribuída a União para criar impostos, sobresituações não previstas; c) a comum que é a aquela atribuída a todos os entes políticos igualmente, dependendo no entanto, para seu exercício, do atendimento de certos requisitos. Aos Municípios e ao Distrito Federal foi conferido o poder para tributar situações previstas o art Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I - propriedade predial e territorial urbana; II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº03/93). 2.2 Enquadramento 7 Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem,

12 pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia Demolição Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço Recuperação, raspagem, polimento e lustração de pisos e congêneres Calafetação Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos Dedetização, desinfecção, desinsetização, imunização, higienização, desratização, pulverização e congêneres (VETADO) 7.15 (VETADO) 7.16 Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de

13 engenharia, arquitetura e urbanismo Aerofotogrametria (inclusive interpretação), cartografia, mapeamento, levantamentos topográficos, batimétricos, geográficos, geodésicos, geológicos, geofísicos e congêneres. 2.3 Incidência tributária Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, recicldagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

14 X (VETADO) XI (VETADO) XII do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVI dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVII do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem da lista anexa; XVIII da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XX do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXI da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem da lista anexa; XXII do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. 1o No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não.

15 2o No caso dos serviços a que se refere o subitem da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço. 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no 1o deste artigo, são responsáveis: II a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, e da lista anexa. Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; CONCLUSÃO Diante do exposto concluo que, por mais que a atividade de incorporação imobiliária não foi incluída na lista de serviços da LC 116/2003, entendo que, se realizados nos regimes de empreitada e por administração em imóveis de terceiros será cabível do imposto sobre serviço, por se enquadrarem no item 7.02 da lista, e quando a construção for feita no próprio terreno, a mesma se enquadrara no regime de incorporação direta onde não incidira o imposto sobre serviço, uma vez que estará por conta e risco do incorporador, e assim entendido como na verdade uma operação de compra e venda das unidades construídas, realizadas por contrato de promessa de compra e venda que se extingui com o habite-se. O ISS também incidira sobre as comissões de vendas ou rendimentos fixos do trabalho pessoal do incorporador, quando contrata com o empreiteiro ou construtor para a realização das vendas das unidades já construídas.

16 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Lei Complementar n. 116/2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Disponível em: < > acesso em 28/08/2012. BRASIL. Lei n /1964. Dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Disponível em: < > acesso em 28/08/2012. BRASIL. Boletim Eletrônico Irib. Dispõe sobre a incorporação imobiliária. Disponível em: < > acesso em 25/08/2012. BRASIL. Lei n /2002. Código Civil. Disponível em: < > acesso em 27/08/2012. MEZZARI, Mário Pazutti, Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis. Porto Alegre, ed. Saraiva, 1996.