ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PARECER N

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1 PARECER N SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE RIO GRANDE - SUPRG. FÉRIAS PROPORCIONAIS RESULTANTES DE ROMPIMENTO DE VÍNCULO ANTES DE COMPLETADO UM ANO DE CONTRATO. EFEITO DA DATA DO DESLIGAMENTO. Questionando acerca da viabilidade do pagamento de férias proporcionais a servidores cujo vínculo não completa um ano e dos efeitos da data do rompimento, a SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE RIO GRANDE - SUPRG formula a consulta que me vem a exame. Havendo a autarquia efetivado o pagamento de férias proporcionais a diretor desligado da entidade, a Contadoria e Auditoria- Geral do Estado - CAGE apontou-lhe como irregular o procedimento, fundamentando-se no Parecer Coletivo n. 4/2005, do Tribunal de Contas do Estado cuja ementa tem a seguinte redação: O pagamento de férias proporcionais aos servidores públicos civis, tanto de provimento efetivo, como de cargos em comissão, antes de completado o período aquisitivo de doze meses, depende de previsão expressa em lei.

2 Diz, ainda, que também foi considerado irregular o pagamento dos dias sábado e domingo ao servidor desligado na sextafeira, a despeito de a autarquia considerar rotineiro tal procedimento dado que, verbis, a todos os trabalhadores deste país, regularmente registrados, com pagamento mensal, é dado o direito a receber os dias de descanso, ou seja, trabalhando durante toda a semana, cumprindo a carga horária semanal estabelecida, têm direito a receber o repouso remunerado. É o relatório. Trata-se, ao que se pode depreender dos parcos elementos constantes deste processo que, registre-se, teve incomum tramitação e não recebeu o pronunciamento das instâncias jurídicas ordinárias, de cargo em comissão de Diretor Administrativo da Superintendência do Porto de Rio Grande que esteve provido por período inferior a 1 ano e que rendeu ao titular, quando do desligamento, numa sexta-feira, férias proporcionais e mais dois dias, o sábado e o domingo, a título de saldo remuneratório. Já tive oportunidade de referir, em caso proveniente da mesma SUPRG, também ao tratar de férias de seus diretores, no meu Parecer de n , que exarei em 10 de setembro de 2001 e que mereceu a lamentavelmente tardia chancela do Conselho Superior desta Casa na sessão realizada no dia 14 de fevereiro de 2008: Superintendência do Porto de Rio Grande - SUPRG. Viabilidade da Remuneração de férias dos membros da Diretoria 2

3 Executiva. (...) A Superintendência do Porto de Rio Grande - SUPRG foi criada pela Lei n , de 18 de janeiro de 1996, e está constituída sob a forma de autarquia. Determina o artigo 7º da Lei, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n , de 11 de dezembro de 1996: "Art. 7º - A Diretoria Executiva será composta pelo Diretor Superintendente do Porto de Rio Grande, que a presidirá, e por mais dois diretores, titulares, respectivamente, do Departamento Técnico e do Administrativo, todos de livre nomeação e exoneração pelo Chefe do Poder Executivo." E seu artigo 10 e parágrafo referem: "Art A Superintendência do Porto de Rio Grande - SUPRG não terá quadro próprio de pessoal, à exceção dos cargos em comissão e funções gratificadas de que trata o Anexo Único, podendo contar com servidores da Secretaria dos Transportes, mediante cedência, sem ônus para a origem. único - Até que se implemente a política de transferência das operações referidas no inciso III do artigo 3º desta Lei a terceiros, a Superintendência as exercerá através de pessoal oriundo de quadro especial em extinção, criado junto à Secretaria dos Transportes, integrados dos empregos e cargos extraquadro até então pertencentes ao Departamento Estadual de Portos, Rios e Canais - DEPRC, com lotação na Administração de Rio Grande e com exercício nos municípios de Rio Grande e Capão do Leão." A seu turno, o artigo 11 da Lei estabelece: "Art Ficam criados dezesseis (16) cargos em comissão e funções gratificadas junto à Superintendência do Porto de Rio Grande - SUPRG, na forma do Anexo Único desta Lei, parificados aos que constituem o Quadro de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas, instituído pela Lei n , de 31 de dezembro de 1964, e suas alterações." No Anexo Único (Quadro de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas) constam 1 de Diretor - Superintendente, padrão CC/FG 12, 2 de Diretor de Departamento, padrão CC/FG 11, e outros, de 3

4 Chefe de Divisão, Assistente Especial e Chefe de Seção, num total de 16. É de fácil identificação, pois, a natureza legal dos postos diretivos da Superintendência: são cargos em comissão, providos segundo o disposto na Lei n , de 31 de dezembro de 1964, sob a forma de comissionamento propriamente dito, mediante nomeação ou de função gratificada (esta para os servidores efetivos, vinculados ao Estado pelo regime estatutário, na forma do que disciplina o artigo 37, V da Constituição Federal). (...) Ora, aos ocupantes de cargos em comissão ou, se efetivos, investidos em função gratificada, é garantido o direito a férias anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (CF/88, art. 7º, inciso XVII). Portanto, determinada pessoa que venha a ser investida, por ato do Governador, em posto de direção previsto no Anexo Único mencionado, para ocupar cargo em comissão de natureza estatutária (CF/1988, art. 37, II, CE/1989, art. 20 e Lei Complementar n /1994, art. 4º, II e art. 16, II), fará jus aos direitos, vantagens e obrigações a que estão sujeitos tais servidores, inclusive férias, com o acréscimo constitucional de um terço (Lei Complementar n /1994, art. 67 e art. 68). (...) Trata-se, aqui, de pessoa jurídica de direito público, de natureza autárquica, cuja composição diretiva se dá por meio de cargos em comissão e funções gratificadas, fixados em lei e com regência institucional-estatutária. (...) Assim, concluo afirmando que os diretores da autarquia Superintendência do Porto de Rio Grande - SUPRG, por ocuparem cargo em comissão ou estarem investidos em funções gratificadas, estão submetidos às normas estatutárias previstas na Lei Complementar n /1994, fazendo jus, 4

5 portanto, à remuneração de férias, com o correspondente acréscimo pecuniário constitucional. (destacado) E assim como concluí também no sentido de considerar inviável a possibilidade de conversão de 10 dias em abono pecuniário por considerá-la vantagem que não está contemplada aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão ou investidos em função gratificada e a remuneração das férias com o percentual adicional de 50% como era previsto em Portaria da entidade - isto por ausência de fundamento legal, diante dos princípios que privilegiam a legalidade estrita como princípio basilar para os atos da Administração Pública - posiciono-me quanto à questão das férias proporcionais: dentro da legalidade posta pelos parâmetros estampados na Lei Complementar n , de 3 de fevereiro de No sentido do raciocínio que me proponho a trilhar, colho do Parecer n , da Procuradora do Estado ROBERTA DE CESARO KAEMMERER, de 2 de maio de 2007, essencial subsídio, ao tratar de fundação de direito público: Partindo-se desta premissa, ou seja, a de que o Diretor- Presidente da FEPAGRO está investido em cargo em comissão previsto em lei específica e integrante da estrutura funcional de uma Fundação de direito público, pode-se concluir que a ele se aplicam, enquanto em exercício, as disposições da Lei Complementar nº /94, naquilo que for compatível com a natureza do cargo e quando não houver texto expresso de lei dispondo em sentido contrário. 5

6 Isso porque o artigo 274 da Lei Complementar n /94 prevê que as suas disposições são extensivas às autarquias e às fundações de direito público, o que permite inferir, também, a desnecessidade desta previsão no Estatuto da FEPAGRO (artigo 25 do Decreto n /94). Cumpre mencionar, ainda, que, nos termos do artigo 60, II, da Constituição Estadual, somente por lei é que poderão ser criados direitos aos servidores públicos estaduais. (destacado) Vejo, então, como incidente para o trato da matéria a Lei Complementar n /1994 que traça a regulamentação indicada a partir do artigo 67, cujo dispositivo estabelece: Art O servidor gozará, anualmente, 30 (trinta) dias de férias. 1º - Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício. Diz, além, no artigo 74, que o servidor exonerado perceberá o pagamento da remuneração de férias, de forma proporcional aos meses de efetivo exercício, circunstância da qual se deduz já haver o servidor cumprido o primeiro período aquisitivo. Compartilho, então, do entendimento do Tribunal de Contas que, no rigor legal, considera, valendo-se, convém registrar, das lições do Procurador do Estado ALMIRO DO COUTO E SILVA: No entanto, ao servidor que tenha mais de ano de exercício não pode ser negado o direito ao gozo de férias ou à indenização 6

7 correspondente se extinta a relação jurídica estatutária, ainda que a lei assim dispusesse, pois significaria negar direito constitucionalmente assegurado, acarretando a inconstitucionalidade da lei que o afaste. O mesmo não se pode dizer da situação do servidor que ainda não completou 1 (um) ano de exercício. A este somente será deferido o direito à indenização proporcional aos meses trabalhados se a lei tiver expressamente previsto, uma vez que, sendo as férias anuais, o direito, salvo regra de direito em contrário, só se formará quando implementado o período de um ano. Trata-se aqui de direito formativo, ou seja, na feliz afirmação de ALMIRO DO COUTO E SILVA (Atos Jurídicos de Direito Administrativo Praticados por Particulares e Direitos Formativos. Revista da PGE, Porto Alegre, v. 27, n. 57 Supl., p , dez ), de direito a formar direitos, que só se transforma em direito subjetivo público se expressa disposição de lei assim o estabelecer, não sendo viável o seu deferimento tácito. (...) Em conclusão: a) inexiste direito tácito de indenização por férias não gozadas por servidor em decorrência de rompimento do vínculo laboral antes de completado o prazo de 1 (um) ano; b) a lei, e somente ela, pode conferir o direito subjetivo público à indenização de férias proporcionais antes de decorrido 1 (um) ano de serviço; c) após 1 (um) ano de exercício, tendo em vista que a Constituição Federal garante férias anuais, será devida indenização proporcional aos meses trabalhados, independentemente de previsão expressa em lei. (destacado) Parece-me, então, à luz dos elementos que colhi, e diante da ausência de norma que o preveja, não fazer jus o servidor que tenha exercido cargo em comissão por período inferior a 1 ano não tendo, pois, completado o período aquisitivo do direito - a férias proporcionais. 7

8 Quanto ao segundo tópico, também comungo com a orientação da CAGE, posto que o efeito do desligamento se dá segundo o teor do ato publicado na imprensa oficial, não havendo razão para que se prolongue o pagamento por mais dois dias além do rompimento de vínculo ocorrido numa sexta-feira. Esse, aliás é o único entendimento que posso deduzir da regra posta no artigo 55, parágrafo único da Lei Complementar n /1994: Art A vacância do cargo decorrerá de: I - exoneração; (...) Parágrafo único - A abertura da vaga ocorrerá na data da publicação da lei que criar o cargo ou do ato que formalizar qualquer das hipóteses previstas neste artigo. (destacado) O servidor exonerado terá direito ao pagamento de saldo de remuneração até a data em que for publicado e na forma do teor e comando do ato que declare o rompimento do vínculo com a Administração Pública, portanto. É o parecer. Porto Alegre, 19 de agosto de 2008 LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO, PROCURADOR DO ESTADO. Processo nº /08-7 8

9 Processo nº /08-7 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado Doutor LEANDRO AUGUSTO NICOLA DE SAMPAIO. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Infra-Estrutura e Logística. Em 06 de maio de Eliana Soledade Graeff Martins, Procuradora-Geral do Estado.