JULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO CONVITE Nº 011/2016

Transcrição

1 Página 1 de 8 JULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO CONVITE Nº 011/2016 Objeto: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE DESENVOLVIMENTO E MANUTENÇÃO DE PORTAL WEB PARA RELACIONAMENTO COM AS EMPRESAS FORNECEDORAS DO SEBRAE/RS DENOMINADO PORTAL DO FORNECEDOR E MANUTENÇÃO DO PORTAL INTEGRA. Recorrente: A17 COMUNICAÇÃO LTDA. ME. ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO DOS FATOS Trata-se da análise de RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela recorrente A17 COMUNICAÇÃO LTDA. ME. contra a decisão da habilitação da empresa AGÊNCIA MOBIDICK LTDA.ME. Em suas razões alega a recorrente a necessidade de inabilitação da empresa vencedora devido a apresentação de documentos em desacordo com as exigências do edital, ainda, alega que a Certidão Negativa de Débitos Municipais foi apresentada vencida em 02 de dezembro de 2016 ferindo o dispositivo no item 5.1 do edital estando nula, assim como a Declaração de enquadramento como Microempresa inválida e por fim, informa que Declarações Ambientais e Menor de idade e trabalho forçado são nulos, por erros visíveis de numeração da licitação. Conforme consta nos autos, a licitante AGÊNCIA MOBIDICK LTDA.ME. apresentou suas CONTRARRAZÕES no prazo legal. A empresa recorrida ressalta, que a empresa recorrente tenta ludibriar a Comissão de licitação do SEBRAE/RS, afirma, que houve uma simples falha de digitação quanto a indicação da numeração das Declarações Ambientais e Menor de idade e trabalho forçado, pois replicou as mesmas declarações de um antigo processo realizado no SEBRAE/RS na qual participou, ainda, afirma que não deixou de apresentar a Certidão Negativa de Débitos Municipais apesar de vencida e salienta o artigo 42 da Lei 123/2006 que possibilita comprovação da regularidade fiscal apenas no momento da assinatura do contrato para Micro e Pequenas empresas, ademais, ressalta que a comprovação de enquadramento apresentado como Microempresa não foi atualizado, pois não houve alteração no enquadramento da empresa. É o que interessa relatar.

2 Página 2 de 8 DA ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES I - PRELIMINARMENTE Destacamos que o certame em questão está vinculado ao Regulamento de Licitações e de Contratos do Sistema SEBRAE e ao Edital de Licitação Convite Nº 011/2016. A Entidade se assim entender, poderá também utilizar supletivamente da legislação aplicada à matéria, assim como poderá acolher à doutrina e jurisprudências aplicáveis ao caso concreto. II NO MÉRITO Ao analisar o recurso interposto pela empresa A17 COMUNICAÇÃO LTDA. ME. alega a recorrente que a Certidão Negativa de Débitos Municipais foi apresentada vencida em 02 de dezembro de 2016 ferindo o dispositivo no item 5.1 do edital estando nula, assim como a Declaração de enquadramento como Microempresa inválida e por fim, informa que Declarações Ambientais e Menor de idade e trabalho forçado são nulos, por erros visíveis de numeração da licitação. 1. Referente a manifestação da empresa recorrente sobre a Certidão Negativa de Débitos Municipais foi apresentada vencida em 02 de dezembro de 2016 ferindo o dispositivo no item 5.1 do edital estando nula. A recorrente em seu recurso fundamentou essa questão acusando a Comissão de licitação de ferir o item 5.1 do edital que trata: 5.1 As empresas proponentes juntarão ao ENVELOPE n 01 os documentos arrolados a seguir, observando-se que os mesmos devem estar vigentes. Exceto aqueles que não possuem validade. A acusação da recorrente teve por fato, o vencimento da Certidão Negativa de Débitos Municipais pela empresa Mobidick no dia 02 de dezembro de 2016, antes da data de abertura da licitação. Para elucidar a questão, inicialmente vejamos os itens do edital de licitação que motivaram a Comissão de licitação a tomada de decisão: 1.1 O SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL SEBRAE/RS, entidade associativa de direito privado, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de serviço social autônomo, com sede à Rua Sete de Setembro nº 555, CEP , em Porto Alegre - RS, inscrito no CNPJ sob nº / , através da sua Gerência de Administração e Suprimentos, torna público que, nos termos do Regulamento de Licitações e de Contratos do SEBRAE/RS, publicado no Diário Oficial da União do dia 26/05/2011, artigos 42 a 45 da Lei Complementar 123/2006 e legislação correlata promoverá licitação na modalidade.

3 Página 3 de No caso de microempresas e empresas de pequeno porte, havendo alguma restrição da regularidade fiscal, portanto que seja apresentado todos os documentos solicitados na habilitação será disponibilizado o prazo de 05 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Autoridade Competente do SEBRAE/RS, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas, com efeito de certidão negativa, atendendo o que determina o artigo 43 da Lei Complementar n 123/06 e sua atualização através da LC 147/2014. O edital estabeleceu benefícios para empresas que são Microempresa (MEs) e da Empresa de Pequeno Porte (EPPs) com base na Lei Complementar n 123/06 e sua atualização através da LC 147/2014. Esses privilégios conferidos às MEs e EPPs possuem acolhimento constitucional, conforme o disposto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [.. ] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. O legislador constituinte derivado introduziu o inciso IX ao artigo 170 da CF, por intermédio da Emenda Constitucional nº 06/1995. Há previsão de tratamento diferenciado ainda no artigo 179, da CF 88: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Definido em lei, o tratamento jurídico diferenciado, visa a incentivar as MEs e EPPs pela simplificação de suas obrigações ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei, conforme dispõe o art. 179 da Constituição Federal supracitado. Um dos benefícios conferido é a possibilidade de comprovação de regularidade fiscal a posteriori, no que tange à demonstração documental por parte da empresa. A comprovação da regularidade fiscal para as empresas enquadradas como MEs ou EPPs é postergada em relação aos licitantes convencionais que não gozam do direito da LC 123/2006 e que devem fazer a sua comprovação logo na fase da habilitação do certame licitatório. As MEs e EPPs, mesmo estando com sua documentação fiscal vencida ou com alguma restrição, deverá apresentá-la junto com os documentos de habilitação exigidos no edital para

4 Página 4 de 8 sua participação no certame licitatório, sob pena de desclassificação. Essa é a disciplina do caput do art. 43, da LC 123/2006: Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que está apresente alguma restrição. (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006) No entanto, no caso da empresa sagrar-se como a primeira colocada do certame, ela terá um prazo para regularização dessa documentação fiscal. Com a alteração trazida pela LC 147/2014, o prazo para regularização dos documentos fiscais exigidos na licitação passou para 5 (cinco) dias úteis, podendo ser prorrogado por igual e sucessivo período, conforme redação alterada do 1º do Art.43, da LC 147/2014: 1 Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação alterada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) Em suma, novamente, ocorrendo alguma restrição nas documentações fiscais de uma MEs e EPPs, que é o caso da empresa Mobidick, a lei deve ser aplicada pelo SEBRAE/RS. Portanto, a empresa recorrente, de forma equivocada, interpretou a lei ao seu favor desconsiderando o fato da documentação vencida ser uma restrição nas documentações fiscais, logo, a Comissão de licitação do SEBRAE/RS utilizou das leis mencionadas para possibilitar a empresa Mobidick a atualização de um documento fiscal com restrição, atendendo ao edital e as leis mencionadas. 2. Sobre a Declaração de enquadramento como Microempresa ser inválida. Antes de analisar o fato questionado pela empresa recorrente relembramos como foi solicitado no edital a apresentação deste documento: Para fazer uso do benefício destinado às Micro Empresa ME ou Empresa de Pequeno Porte, as empresas deverão apresentar, documentos que comprovem seu devido enquadramento, sendo aceito também no credenciamento O enquadramento da empresa na condição de Micro Empresa ou empresa de Pequeno Porte poderá ser comprovado por qualquer um dos seguintes documentos:

5 Página 5 de 8 a) Declaração da Junta Comercial emitida no último exercício, legitimando a proponente na condição de ME ou EPP; b) Cópia da declaração de Imposto de Renda de pessoa jurídica, acompanhada do devido Recibo, comprovando que não apresentou faturamento bruto superior a R$ ,00 (três milhões e seiscentos mil reais) no último exercício; c) Qualquer outro documento contábil ou fiscal que comprove que a proponente teve o faturamento bruto anual descrito no item anterior, assinado pelo contador. A empresa Mobidick apresentou a Declaração da Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul emitida em 15 de setembro de A primeira sessão de abertura da licitação em epígrafe ocorreu no dia 07 de dezembro de 2016 e a certidão da Junta Comercial apresentada pela empresa Mobidick tratar-se do último exercício anual, uma das três formas de comprovação citadas no foram atendidas. Quando solicitamos no edital a necessidade de ser do último exercício, é sabido, que uma demonstração contábil é realizada de forma anual. Ademais, considerando a faculdade no edital, cláusula 16.4, de solicitar diligência para esclarecer ou complementar o processo. A Comissão de licitação realizou com a empresa Mobidick uma diligência, questionamento sua permanência no enquadramento mencionado e como demonstração, prontamente, foi enviado a Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais (Imposto de renda) referente ao exercício de ano calendário 2016, ratificando a permanência da empresa como Microempresa. 3. Quanto as Declarações Ambientais e Menor de idade e trabalho forçado serem nulos, por erros visíveis de numeração da licitação. Primeiramente, cabe ressaltar que a comissão de licitação do SEBRAE não utiliza do formalismo excessivo em suas decisões administrativas, atendendo, quando cabível, o princípio da razoabilidade. Neste sentido, o entendimento do nosso Superior Tribunal de Justiça: Repudia-se o formalismo quando é inteiramente desimportante para a configuração do ato. (RMS n /RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em , DJ , p. 294). No caso concreto, a apresentação de documentos obrigatórios em desconformidade, insurge providencial destacar os ensinamentos do doutrinador Marçal Justen Filho, in verbis: É fundamental, ademais, diferenciar as exigências cujo cumprimento é absolutamente obrigatório daquelas que refletem uma mera solicitação (por assim dizer) da Administração. Essa distinção não é irrelevante, muito

6 Página 6 de 8 pelo contrário. Ou seja, há certas determinações sobre a formulação das propostas que facilitam o trabalho da Comissão, mas cuja infração não se traduz em prejuízo aos interesses colocados sob tutela do Estado. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. JUSTEN FILHO, Marçal. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 547) (Grifo nosso) E o Acórdão 3418/2014-Plenário: Assim, seguindo o voto da relatória, o Tribunal decidiu determinar ao CIE que, nos próximos certames, ao constatar incertezas sobre atendimento pelas licitantes de requisitos previstos em lei ou edital, especialmente as dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, utilize do seu poder-dever de promover diligências, previsto no art. 43, 3º, da Lei 8.666/1993, para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para tomada de decisão da Administração nos procedimentos licitatórios. Acórdão 3418/2014-Plenário, TC /2014-6, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, Ainda, colacionamos abaixo a clausula 16.4 do edital, que permite a comissão diligenciar fatos nos processos a fim de esclarecer dúvidas: Vamos aos fatos. É facultado à Comissão de Licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligências destinadas a esclarecer ou complementar a instrução do procedimento licitatório, ou ainda, solicitar esclarecimentos adicionais, que serão satisfeitos no prazo de até 02 (dois) dias úteis antes da data da licitação. A confirmação do recebimento do pedido é de exclusiva responsabilidade da proponente. A empresa Mobidick mencionou nas Declarações Ambiental e de Menor de idade e trabalho forçado a numeração do Convite de forma equivocada, citando 009/2016 ao invés de 011/2016. Em sua peça de contrarrazão, como justificativa, mencionou ter replicado as mesmas declarações de um antigo processo realizado no SEBRAE/RS na qual participou, portanto, sendo um simples erro de digitação. Apesar da empresa Mobidick ter apresentado a indicação da numeração incorreta, a mesma, em sua proposta comercial mencionou o cumprimento de todas as condições impostas no edital CV 011/2016. Assim, como apresentou um valor mais vantajoso ao SEBRAE/RS. Um ato nulo é aquele que embora reúna os elementos necessários a sua existência, foi praticado com violação da lei, a ordem pública, bons costumes ou com inobservância da forma legal. A questão em si, não violou a lei ou a ordem pública, trata-se de uma questão meramente formal que foi tranquilamente sanada por diligência, uma vez existir essa regra no instrumento

7 Página 7 de 8 convocatório. Também essa questão foi suprida pela informação imposta em sua proposta comercial, conforme mencionado acima. Como já visto, devemos considerar o princípio da razoabilidade, também chamado de princípio da proporcionalidade, evitando que ocorra o excesso. Razoabilidade é um dos alicerces do direito administrativo que impõe que as decisões administrativas devam ser reflexo do bom senso e sejam dotadas de razão. Para Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 29. ed p. 92): o Princípio da Razoabilidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, pois objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Por fim, a Comissão de licitação atende a todos os princípios básicos licitatórios estabelecidos no Regulamento de Licitações e contratos do Sistema SEBRAE e o motivo reclamado pela recorrente não se faz suficiente para a inabilitação da empresa recorrida. ANÁLISE DOS PEDIDOS Pelas razões expostas no presente instrumento, mantendo a licitude e a vinculação ao Instrumento Convocatório, a Comissão de Licitação recomenda à Autoridade Superior INDEFERIR as razões de recurso apresentada pela recorrente A17 COMUNICAÇÃO LTDA. ME. Assim, encaminho os presentes autos à Autoridade Superior para que decida acerca do recurso interposto, em obediência ao disposto no Art. 23 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae. Porto Alegre, 10 de fevereiro de ASSINADO ORIGINAL Vanessa da Costa Marques Presidente Ismael Edgar da Silva Membro da Comissão substituto Maria Fernanda Alves da Silva Membro da Comissão técnica

8 Página 8 de 8 ASSESSORIA JURÍDICA - ASJUR Analisamos os termos arrolados no julgamento do presente recurso e entendemos que a Comissão de Licitação avaliou todas as razões recursais e contrarrazões apresentadas, estando em conformidade com regras editalícias, estando também de acordo, à matéria de natureza essencialmente jurídica. ASSINADO ORIGINAL Aline de Oliveira Severo Assessoria Jurídica OAB/RS DECISÃO DE RECURSO Relativamente à análise exarada pela Comissão de Licitação, recebemos o Recurso interposto pela empresa A17 COMUNICAÇÃO LTDA. ME. decidindo por NEGAR PROVIMENTO, mantendo a decisão pela Habilitação da empresa Agência Mobidick Ltda. ME. Registre-se, dê-se ciência aos interessados, junte-se aos autos e cumpra-se. Porto Alegre, 13 de fevereiro de ASSINADO ORIGINAL Marco Antônio Canfild Grendene Gerente de Administração e Suprimentos SEBRAE/RS Carlos Alberto Schütz Diretor de Administração e Finanças SEBRAE/RS Derly Cunha Fialho Diretor Superintendente SEBRAE/RS