A Lei nº /04 e as Instituições Federais de Ensino Superior: algumas considerações

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1 ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO PROCURADORIA-GERAL FEDERAL PROCURADORIA FEDERAL - UFMG A Lei nº /04 e as Instituições Federais de Ensino Superior: algumas considerações Setor de Licitações e Contratos da Procuradoria Federal da Universidade Federal de Minas Gerais 1 A inovação e a pesquisa científica e tecnológica constituem-se em um dos principais focos de atenção dos governos de países desenvolvidos ou em desenvolvimento. O Brasil, caminhando nesta esteira, acaba de ter promulgada a Lei nº , de 02 de dezembro de 2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. Nesse contexto, pretendemos contribuir com algumas considerações iniciais acerca do conteúdo e das inovações que essa nova Lei traz ao sistema jurídico nacional, especialmente no que tange ao tema "estímulo à participação das Instituições Científicas e Tecnológicas no processo de inovação". A primeira noção que depreendemos quando nos deparamos com o texto legal, e que poderíamos reconhecer também como sendo o principal objetivo da Lei, é a concentração de esforços no sentido de capacitar, reforçar e aprimorar o ambiente produtivo nacional (seu parque tecnológico e industrial). Trata-se, assim, de mais um passo em direção ao desenvolvimento industrial, científico e tecnológico do País, concretizando o espírito constitucional relativo ao tema (arts. 218 e 219 da Constituição Federal). Conseqüentemente, indagar-se-ia: qual o modo que o legislador encontrou, nesta oportunidade, para atingir os fins colimados acima? Sem dúvida alguma, as palavras que melhor refletiriam a solução encontrada seriam "cooperação" e "parceria". 1 Autores: Edson Paiva Rezende, José Lúcio de Paiva Júnior, Maria Romanina Velloso Martins Botelho, Nícia Pontes Gouveia, Paula Lino da Rocha Lopes e Vinícius Furst Silva. Procuradoria Jurídica da UFMG - info@pj.ufmg.br Av. Antônio Carlos, andar Ed. Reitoria - CEP Belo Horizonte - MG. Fones: (031) Fax (031)

2 2 Veja-se, a propósito, a redação do art. 3º, da Lei nº /2004 e de seu respectivo Parágrafo Único, verbis: "A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas agências de fomento poderão estimular e apoiar a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação envolvendo empresas nacionais, ICT e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento, que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. Parágrafo Único: O apoio previsto neste artigo poderá contemplar as redes e os projetos internacionais de pesquisa tecnológica, bem como ações de empreendedorismo tecnológico e de criação de ambiente de inovação, inclusive incubadoras e parques tecnológicos." (grifos nossos) Nesse sentido, note-se quem serão os personagens dessa atuação e como ela possivelmente se dará. De um lado, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas agências de fomento (conforme definidas no inciso I, do art. 2º, Lei nº / ) estimularão e apoiarão a constituição de alianças estratégicas e o desenvolvimento de projetos de cooperação que objetivem a geração de produtos e processos inovadores que, por outro lado, envolverão empresas nacionais, ICT's (instituições científicas e tecnológicas, definidas no inciso V, do mesmo art. 2º 3 ) e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento. Com isso, percebe-se que o legislador acompanhou, nessa Lei, uma tendência que já desponta em outros campos do direito, principalmente no Direito Administrativo, que é a da parceria entre o público e o privado, como forma de alcançar objetivos que seriam bem mais difíceis de serem atingidos se essas esferas estivessem separadas, como outrora se acreditava ser o melhor. 2 Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se: I agência de fomento: órgão ou instituição de natureza pública ou privada que tenha entre os seus objetivos o financiamento de ações que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da inovação; (...). 3 Art. 2º. (...) V Instituição Científica e Tecnológica ICT: órgão ou entidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico e tecnológico; (...).

3 3 Assim, salta aos olhos a importância do papel das Instituições Federais de Ensino Superior IFES nesse novo contexto, participando na qualidade de ICT's, razão pela qual centraremos nossas considerações exatamente no impacto da nova Lei sobre as atividades de pesquisa e desenvolvimento tecnológico levadas a cabo por essas mesmas Instituições. De antemão, podemos ressaltar que o impacto não é pequeno; muitas das disposições da Lei sob comento trazem inovações de caráter não só jurídico, mas também técnico-administrativo, que certamente ampliam o leque de opções de atuação da Administração Pública (IFES) no campo da pesquisa científica e tecnológica e diante dos quais tentaremos destacar os principais pontos. Ressaltamos, inicialmente, a previsão contida no art 6º, da Lei 4, que regula os contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação ou invenção, distinguindo o procedimento da contratação com cláusula de exclusividade daquele sem exclusividade. Importa destacar que, apesar da citada diferença no procedimento, em ambas as situações a contratação poderá ser direta, com fundamento no novo inciso XXV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93 5. Desse modo, o art. 25 da Lei nº /04 não deixa dúvidas quanto à aplicação da Lei nº 8.666/93 aos contratos por aquela regida, adaptando-a expressamente, de forma a estimular a produção de tecnologia e sua transferência em nosso país. Registre-se que os contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação ou invenção, sem cláusula de exclusividade, já vinham sendo firmados pela Universidade Federal de Minas Gerais com dispensa de licitação, antes mesmo do advento da Lei nº /04, justificando-se a contratação direta na previsão constante no art. 17, II, e, da Lei nº 8.666/93 6. Considerando que a produção do 4 Art. 6º. É facultado a ICT celebrar contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou exploração de criação por ela desenvolvida. 1º. A contratação com cláusula de exclusividade, para os fins de que trata o caput deste artigo, deve ser precedida da publicação de edital. 2º. Quando não for concedida exclusividade ao receptor de tecnologia ou ao licenciado, os contratos previstos no caput deste artigo poderão ser firmados diretamente, para fins de exploração de criação que deles seja objeto, na forma do regulamento. 3º. A empresa detentora do direito exclusivo de exploração de criação protegida perderá automaticamente esse direito caso não comercialize a criação dentro do prazo e condições definidos no contrato, podendo a ICT proceder a novo licenciamento. (...). 5 Art. 24. É dispensável a licitação: XXV na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. 6 Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: (...)

4 4 conhecimento por meio da pesquisa científica e tecnológica constitui finalidade constante da Lei de criação e do Estatuto da UFMG, a solução, no nosso entendimento, configurava-se legal e razoável, permitindo o acesso à comunidade aos conhecimentos produzidos na Instituição Federal de Ensino. Percebe-se que a nova Lei veio corroborar o entendimento já adotado (contratação com dispensa de licitação), alterando expressamente a Lei nº 8.666/93, a fim de não restarem dúvidas acerca da viabilidade do procedimento. O parágrafo primeiro, do art. 6º, da Lei nº /04 7, trata da contratação com cláusula de exclusividade, condicionandoa a publicação prévia de edital. Iêdo Batista Neves 8 conceitua edital como o ato escrito, divulgado pela imprensa periódica e afixado, por cópia, em lugar público, na sala de audiência do juízo, contendo determinação ou aviso emanados da autoridade competente. Na seara das licitações públicas, José Cretella Júnior 9 define o edital como relevante ato administrativo formal, que vale como lei interna da licitação (...). Entendemos que a Lei nº /04 utilizou-se do termo edital no primeiro sentido consignado, mais genérico, como chamada pública, já que, simultaneamente, acrescentou o inciso XXV ao art. 24 da Lei nº 8.666/93 10, esclarecendo que a licitação, na espécie, poderia ser inconveniente ao interesse público. Qual seria então o conteúdo desse edital? A Lei nº /04 não menciona, delegando ao regulamento a normatização do procedimento. A contratação sem exclusividade é prevista no parágrafo segundo, do art. 6º 11, podendo ser precedida de justificativa com base no inciso XXV, do art. 24, da Lei nº 8666/93, introduzido pelo art. 25, da Lei nº /04, visto que tal dispositivo é auto-aplicável. II quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: (...) e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; (...). 7 Vide nota 4. 8 NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Latinos. 2ª ed. Edições Fase: CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário das Licitações Públicas. 1ª ed. Editora Forense: Vide nota Vide nota 3.

5 5 O art. 8º 12 também traz importante inovação para as Instituições Científicas e Tecnológicas. Tal dispositivo permite a ICT prestar serviços compatíveis com os objetivos da Lei, nas atividades voltadas à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, para instituições públicas ou privadas. Considerando o disposto no final do 2º, do art. 8º 13, que se refere à atividade contratada, e tendo em vista que o art. 9º 14 trata, especificamente, dos acordos de parceria, conclui-se que a prestação de serviços aqui prevista deverá ser formalizada mediante contrato. Nos termos do já mencionado 2º, do art. 8º, a ICT poderá remunerar diretamente, sob a forma de adicional variável, o servidor envolvido na prestação de serviço, desde que com recursos arrecadados no âmbito da própria atividade contratada. Insta salientar que, apesar de considerarmos que os contratos em geral estão compreendidos na vedação constante do inciso VIII, do art. 29 da Lei nº /04 15 (Lei de Diretrizes Orçamentárias), visto que o dispositivo se refere também a ajustes, entendemos que a vedação não se aplica à inovação trazida pela norma em apreço. 12 Art. 8º. É facultado a ICT prestar a instituições públicas ou privadas serviços compatíveis com os objetivos desta Lei, nas atividades voltadas à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo. 1º. A prestação de serviços prevista no caput deste artigo dependerá de aprovação pelo órgão ou autoridade máxima da ICT. 2º. O servidor, o militar ou o empregado público envolvido na prestação de serviço prevista no caput deste artigo poderá receber retribuição pecuniária, diretamente da ICT ou de instituição de apoio com que esta tenha firmado. acordo, sempre sob a forma de adicional variável e desde que custeado exclusivamente com recursos arrecadados no âmbito da atividade contratada. 3º. O valor do adicional variável de que trata o 2º deste artigo fica sujeito à incidência dos tributos e contribuições aplicáveis à espécie, vedada à incorporação aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos, bem como a referência como base de cálculo para qualquer benefício, adicional ou vantagem coletiva ou pessoal. 4º. O adicional variável de que trata este artigo configura-se, para fins do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, ganho eventual. 13 Vide nota Art. 9º. É facultado a ICT celebrar acordos de parceria para a realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e desenvolvimento de tecnologia, produto ou processo, com instituições públicas e privadas. 1º. O servidor, o militar ou o empregado público da ICT envolvido na execução das atividades previstas no caput deste artigo poderá receber bolsa de estímulo à inovação diretamente de instituição de apoio ou agência de fomento. 2º. As partes deverão prever, em contrato, a titularidade da propriedade intelectual e a participação nos resultados da exploração das criações resultantes da parceria, assegurando aos signatários o direito ao licenciamento, observado o disposto nos 4º e 5º do art. 6º desta Lei. 3º. A propriedade intelectual e a participação nos resultados referidas no 2º deste artigo são asseguradas, desde que previsto no contrato, na proporção equivalente ao montante do valor agregado do conhecimento já existente no início da parceria e dos recursos humanos, financeiros e materiais alocados pelas partes contratantes. 15 Art. 29. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesa com: (...). VIII pagamento, a qualquer título, a militar ou a servidor público, da ativa, ou a empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, por serviços de consultoria ou assistência técnica, inclusive os custeados com recursos provenientes de convênios, acordos, ajustes ou instrumentos congêneres, firmados com órgãos ou entidades de direito público ou privado, nacionais ou internacionais.

6 6 Ademais, cabe ressaltar que na hipótese de a ICT constituir-se em instituição federal de ensino superior e for contratada para prestação de serviços, nos termos da Lei nº /04, e, por sua vez, firmar acordo (convênio ou contrato) com fundação para apoiar determinado projeto, a remuneração do servidor envolvido deverá ocorrer, obrigatoriamente, por meio de adicional variável e não por concessão de bolsa, como preceitua o art. 4º, 1º, da Lei nº 8.958/ Reforçando outra vez a idéia de cooperação para se atingir a consecução de fins comuns, envolvendo a inovação e a pesquisa científica e tecnológica, o art. 9º 17 trata dos acordos de parceria (p.ex. convênios, termos de cooperação, etc.) a serem celebrados entre as ICT's e instituições públicas ou privadas. É introduzida nova modalidade de bolsa, denominada bolsa de estímulo à inovação, a ser concedida ao servidor, ao militar ou ao empregado público da ICT envolvidos nas atividades fomentadas pela Lei em análise. Conjugando o parágrafo primeiro do art. 9º com o disposto no art , conclui-se que cabe a ICT, regra geral, conceder e pagar diretamente a bolsa de estímulo à inovação. Todavia, o próprio parágrafo citado permite, também, às instituições de apoio e às agências de fomento concederem e pagarem as mencionadas bolsas. Importa elucidar que o fato de a instituição de apoio ou da agência de fomento poder pagar a bolsa não significa, necessariamente, que os recursos para arcar com a respectiva despesa serão originários dessas instituições. Assim, o pagamento não implica, obrigatoriamente, concessão da bolsa, entendendo-se por esta, a outorga com recursos próprios. 16 Art. 4º. As instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. 1º. A participação de servidores das instituições federais contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsa de ensino, de pesquisa e de extensão. (...). 17 Vide nota Art. 18. As ICT, na elaboração e execução dos seus orçamentos, adotarão as medidas cabíveis para a administração e gestão da sua política de inovação para permitir o recebimento de receitas e o pagamento de despesas decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 4º, 6º, 8º e 9º, o pagamento das despesas para a proteção da propriedade intelectual e os pagamentos devidos aos criadores e eventuais colaboradores. Parágrafo único. Os recursos financeiros de que trata o caput deste artigo, percebidos pelas ICT, constituem receita própria e deverão ser aplicados, exclusivamente, em objetivos institucionais de pesquisa, desenvolvimento e inovação.

7 7 Considerando o objetivo da Lei, que estimula a parceria visando ao desenvolvimento tecnológico, entendemos que a bolsa só poderá ser concedida se houver parceria devidamente formalizada. A contrario sensu, a ICT não poderá conceder bolsas a seus servidores ou empregados se o projeto de pesquisa científica e tecnológica for desenvolvido de forma isolada, sem a cooperação de outro partícipe. Ainda em relação aos convênios e instrumentos congêneres, impende destacar que o parágrafo segundo do art. 9º 19 define que a co-titularidade dos direitos e a participação dos parceiros nos resultados poderão ser previstas no próprio convênio, devendo outras exigências e detalhamentos ser objeto de contrato a ser celebrado. Conclui-se que o dispositivo, ao empregar as expressões deverão prever em contrato e assegurando aos signatários o direito de licenciamento (só licencia quem é titular ou cotitular), assegura a co-titularidade da propriedade intelectual. Outra inovação trazida pela Lei, estímulo claro à pesquisa científica e tecnológica, é aquela referente ao art. 13, que assegura ao criador participação mínima de 5% (cinco por cento) e máxima de 1/3 (um terço) nos ganhos econômicos auferidos pela ICT, resultantes de contratos de transferência de tecnologia e de licenciamento para outorga de direito de uso ou de exploração de criação protegida da qual tenha sido o inventor, obtentor ou autor. A inovação desse artigo se manifesta basicamente em dois pontos: primeiro, fixando expressamente a regra concernente à participação do(s) criador(es) nos ganhos econômicos auferidos pela ICT; depois, e esse ponto é de grande importância para as ICT's (principalmente para as IFE's), o fato de a participação aqui prevista não se limitar aos ocupantes de cargos ou empregos públicos, podendo ser assegurada, também, ao pesquisador (inventor) independente que, nos termos da definição dada pelo inciso IX, do art. 2º 20, da mesma Lei, poderá abranger, nas IFE's, alunos de mestrado e doutorado, e até pesquisadores externos porventura participantes da pesquisa. Nessa hipótese, as atividades serão desenvolvidas por meio de relação institucional (matrícula, convênio, contrato), devendo a ICT ser titular da invenção/criação ou figurar como titular no respectivo pedido. Note-se, por oportuno, que nessa oportunidade veio a Lei incentivar as Instituições por meio do incentivo direto que às pessoas que as integram. 19 Vide nota Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) IX inventor independente: pessoa física, não ocupante de cargo efetivo, cargo militar ou emprego público, que seja inventor, obtentor ou autor de criação.

8 8 Na mesma linha, vem o artigo 22 estimulando o inventor independente que, tendo comprovado depósito de pedido de patente, pode solicitar a uma ICT que adote a sua criação, o que, a fortiori, permite a ICT selecionar projetos que possibilitem reforçar o seu papel de agente imprescindível no desenvolvimento científico e tecnológico do País. Questão importante a ser ressaltada, por outro lado, é a determinação da Lei em seu artigo 18 no sentido de que as ICT's adotem "medidas cabíveis para a administração e gestão da sua política de inovação para permitir o recebimento de receitas e o pagamento de despesas decorrentes da aplicação do disposto nos arts. 4 o, 6 o, 8 o e 9 o, o pagamento das despesas para a proteção da propriedade intelectual e os pagamentos devidos aos criadores e eventuais colaboradores". Vê-se aí a intenção do legislador, por meio de uma medida que tem um caráter preponderantemente técnico-administrativo, de dotar as ICT's de meios para gerir, por si mesmas, os recursos que serão destinados às suas atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação, recursos esses que farão parte de seu orçamento, de forma a permitir, inclusive, o desenvolvimento de pesquisa, formalizada por instrumento de parceria, que não prevê recursos ou o prevê de forma insuficiente, para seu financiamento. A Lei nº /04 acreditamos, gerará verdadeira revolução na pesquisa científica e tecnológica, especialmente nas ICT s. As inovações trazidas pelo novo diploma legal viabilizarão as parcerias entre os setores público e privado, assegurando, também, incentivos aos pesquisadores, de modo a estimular a expansão do parque tecnológico brasileiro e promover o desenvolvimento do País.