DIREITO EMPRESARIAL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA. Aula 1 Direito Empresarial Prof. Antonio Nóbrega

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1 Aula 1 Direito Empresarial Prof. Antonio Nóbrega Prezado candidato, após as considerações tecidas no nosso primeiro encontro, quando foi abordado o tema estabelecimento, iremos dar início a nossa aula de hoje. Seguindo os moldes da aula passada, com teoria e exercícios comentados, trataremos de dois temas fundamentos do Direito Empresarial e registro de empresa que se subdividem nos subtópicos, conforme o quadro abaixo. É preciso registrar que matéria é extensa e envolve um grande conjunto de diplomas legais. Será fundamental que o candidato leia atentamente todos eles, cujos links para as fontes oficiais encontram-se no site (toda vez que uma lei aparecer pela primeira vez, em nossa aula, sua indicação irá conter o link). Apresentaremos, aqui, uma síntese, com ênfase nos tópicos fundamentais que tem mais chance de serem cobrados pela banca. Caso reste alguma dúvida, não hesite na utilização do nosso fórum de perguntas. ROTEIRO DA AULA TÓPICOS 1. Fundamentos do direito empresarial Origem e evolução histórica, autonomia, fontes e características Teoria da empresa e empresário: conceito, caracterização, inscrição, capacidade; empresário individual Nome empresarial Escrituração Prepostos do Empresário Microempresa e empresa de pequeno porte (Lei Complementar nº 123/2006). 2 Registro de empresa. 2.1 Empresário irregular, empresário rural e pequeno empresário. 2.2 Órgãos de registro de empresa. 2.3 Atos de registro de empresa. 2.4 Processo decisório do registro de empresa. 2.5 Inatividade da empresa. 3. Exercícios. Prof. Antonio Nóbrega 1

2 1. Fundamentos do Direito Empresarial 1.1. Origem e evolução histórica, autonomia, fontes e características. Primeiramente, caro concursando, por que Direito Empresarial e não Direito Comercial? Esta pergunta só pode ser respondida quando entendermos a história de nosso objeto de estudo. Ambos os termos estão corretos e, inclusive, há vários livros clássicos que tratam do tema como Direito Comercial. Contudo, atualmente, Direito Empresarial é considerado mais adequado. A razão disso encontra-se na evolução deste ramo do Direito que deve ser entendido como um só e não como dois ramos distintos: o comercial e o empresarial, pois, durante muito tempo, seu aspecto mais importante era o comércio. Esta atividade, caro amigo, é tão antiga que não podemos precisar quando começou. Antes da escrita o ser humano já realizava trocas, mesmo que em espécie, o que já se pode caracterizar um comércio. Porém, este ramo do Direito começou sua história autônoma na segunda metade da Idade Média, quando as populações urbanas voltaram a crescer e muitas cidades tornaram-se centros comerciais importantes. Por isso, prezado candidato, se nos permitir uma breve digressão, muito se fala da autonomia do Direito Comercial/Empresarial. A razão disto é sua origem distinta de nosso Direito Civil. Este tem sua grande influência no Direito Romano, o qual não distinguia o Direito Civil do Comercial (e muito menos possuía qualquer noção de Direito Empresarial, nos termos de hoje). Assim, além da menção expressa na Constituição, que, em seu artigo 22, I, destaca o Direito Comercial Compete privativamente à União legislar sobre: [...] I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho, um fator relevante para caracterizar a autonomia do Direito Comercial/Empresarial é a sua história. O Direito Comercial, em sua origem, era bastante fechado, privilegiando certo grupo de pessoas que podiam praticar o comércio: era a época das corporações de ofício. Com o fortalecimento dos Estados nacionais, os seus monarcas também passaram a apropriar-se da atividade comercial, tornando o privilégio de ser um comerciante algo ainda mais restrito. Prof. Antonio Nóbrega 2

3 Com a Revolução Francesa, há um fortalecimento da corrente que defende o fim de todos os privilégios que vinham tanto dos tempos feudais como do absolutismo mercantilista. Assim, foi criada uma teoria chamada de atos do comércio. Foi Napoleão Bonaparte que editou o Código Comercial Francês, em 1808, logo após a edição do Código Civil Francês, em 1804, e inaugurou esta nova forma de regulação da atividade comercial. Os Atos de Comércio podem ser conceituados como todos os atos de intermediação de bens, realizados de forma habitual/profissional, com o intuito de lucro. Observem que o conceito passou a ser objetivo, ou seja, calcado nas características da atividade comercial, e não apenas na figura do comerciante. Qualquer pessoa que se enquadrasse neste conceito poderia ser considerada comerciante. Se praticasse algum ato da lista dos atos de comércio seria considerado como tal. Assim, a atividade não era mais restrita a um grupo de privilegiados. O Código Comercial Brasileiro de 1850 adotou esta Teoria Francesa dos atos de comércio na sua 1ª Parte, pois trouxe a figura do comerciante (pessoa física) e da sociedade comercial (pessoa jurídica), os quais pressupunham: Habitualidade. Finalidade lucrativa. Atos de comércio (o Regulamento 737/1850 trazia os atos de comércio, tais como: compra e venda de bens móveis; seguro; frete marítimo; atividade bancária, etc.). O problema é que esta lista acabou ficando obsoleta diante da complexidade social. Exemplo: as imobiliárias, que vendiam bens imóveis, não tinham tal direito, pois não praticavam atos de comércio (e, portanto, não eram consideradas sociedades comerciais). Por conta dessa dificuldade, passou-se a adotar a teoria da empresa (italiana), revogando-se os atos de comércio. Com base na teoria italiana, Empresa passou a ser vista como atividade econômica organizada. Este fator serve ainda mais para caracterizar a autonomia do Direito agora Empresarial. Não mais tratando apenas do comércio em si, podemos dizer que este ramo regula as diversas atividades do empresário tanto individual como em sociedade, pois trata de sua constituição, de sua regularização, de sua forma de organizar-se Direito Societário e de sua extinção Direito Falimentar, quando o empresário torna-se insolvente. Prof. Antonio Nóbrega 3

4 Em suma, o Direito Empresarial trata de certas relações jurídicas dos empresários com o Estado, entre si e internamente, quando se organizam em sociedade. Nisto constitui sua autonomia. Não trata de todas as relações do empresário com o Estado, pois certos fatos são da alçada do Direito Tributário e do Direito Administrativo como no caso das licitações. Também não trata da relação do empresário com o consumidor final, pois, como se pode deduzir, neste caso estaremos no âmbito do Direito do Consumidor. Enfim, como define o Código Civil, em seu artigo 966, é empresário (individual ou societário) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Esta definição, cujos detalhes veremos mais adiante, é muito importante que o candidato tenha em mente. A partir do momento em que o CC/02 adotou aludida teoria, revogou-se a parte primeira do Código Comercial (Lei 556/1850), consoante art do Código Civil. Hoje, portanto, ainda está em vigor a segunda parte do Código Comercial, que trata do comércio marítimo, encontrando-se as demais revogadas (porém, o Direito Marítimo não faz parte dos nossos estudos). Isto pode parecer paradoxal, pois frisamos a autonomia do Direito Comercial/Empresarial e seu código foi praticamente todo revogado pelo Código Civil. Porém, o Código Comercial era muito antigo dos tempos do Império e boa parte dele já se encontrava em desuso, pois boa parte do Direito Empresarial encontrava-se regulada por leis especiais. Este é um fato que ainda se mantém, pois temos, em institutos distintos, a Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei /2005), Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76), Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), além de várias leis sobre distintos títulos de crédito e contratos mercantis, entre outros assuntos. Porém, o Código Civil regula, de forma geral, o Direito Empresarial, além de dispor sobre todas as outras sociedades, exceto as sociedades anônimas e as cooperativas. De qualquer forma, mesmo com sua autonomia, o Direito Empresarial não pode prescindir do Direito Civil, em seu sentido mais amplo, pois, quando houver lacuna, este é o instituto que as supre, além de dispor de forma geral sobre pessoas, bens, propriedade, obrigações e contratos, todos institutos fundamentais para o Direito Empresarial, assim como para vários outros ramos do Direito. Fora estas legislações, também é preciso ressaltar que são considerados fontes do Direito Empresarial os usos e costumes comerciais. Os usos e costumes surgem quando se verificam alguns requisitos básicos: exige-se que a prática seja (i) uniforme, (ii) constante, (iii) observada por certo período de Prof. Antonio Nóbrega 4

5 tempo, (iv) exercida de boa fé e (v) não contrária a lei. É da competência das Juntas Comerciais, conforme o disposto no artigo 8º, IV, da Lei 8.934/94, o assentamento dos usos e práticas mercantis Teoria da empresa e empresário: conceito, caracterização, inscrição, capacidade; empresário individual. Vimos que o Código Civil considera como sendo empresário (individual ou societário) quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Como esta definição é importantíssima, achamos relevante repeti-la. Esta definição é o cerne da Teoria da Empresa, que é o novo paradigma do Direito Empresarial e acarretou a sua nova definição, substituindo a antiga, que era Direito Comercial. Com esta teoria, este ramo do Direito passou a não se preocupar somente com atos definidos como atos de mercância, mas com a atividade mercantil em si: a empresa. A empresa, para o Direito Empresarial, distingue-se do conceito de empresário: 1. Empresa atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços; pensar que não é algo físico, mas abstrato, é uma atividade. 2. Empresário é quem exerce empresa, é o sujeito de direito que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. O empresário pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária). Contudo, os dois conceitos estão intimamente relacionados e, se entendermos todos os elementos que definem a empresa, entenderemos o conceito de empresário, pois, como já dito, este é a pessoa que exerce a empresa. Vejamos estes elementos, que estão no artigo 966 do Código Civil: I. Profissionalmente habitualidade, continuidade. Profissionalismo é aquilo que é habitual. É preciso, portanto, a continuidade da atividade. II. Atividade econômica significa lucro. III. Organização significa a reunião dos 4 (quatro) fatores de produção, quais sejam: 1. mão-de-obra (contratada ou prestadores de serviço); Prof. Antonio Nóbrega 5

6 2. matéria prima; 3. capital (investimentos); DIREITO EMPRESARIAL 4. tecnologia (não precisa ser tecnologia de ponta). IV. Produção ou circulação de bens ou serviços. Exceto pelo item III.2 matéria prima, faltando um desses fatores de produção, não se fala mais em organização, exemplo: vendedor de frutas na praia; cabeleireiro que trabalha sozinho etc. No passado, a matéria prima era considerada elemento essencial. Porém, com o surgimento de um setor de serviços de caráter empresarial que, muitas vezes, prescinde da utilização de matérias primas, não se pode mais considerar que este seja um elemento fundamental para caracterizar a organização empresarial. Isto fica claro pelo item IV. A organização destes fatores de produção é considerada pela doutrina como o principal elemento da atividade empresarial. Os outros dois elementos profissionalismo e lucro, embora fundamentais, não são exclusivos da atividade empresarial, já que, como veremos na aula sobre Direito Societário, há as chamadas sociedades simples de profissionais liberais que, embora possuam o profissionalismo e o fim lucrativo, não se organizam como empresas, ou seja, não organizam fatores de produção. A organização pode ser apenas para circular os bens, não necessitando de nenhuma produção mais uma vez, prescindindo de matéria prima, mas será importante a organização empresarial. Uma transportadora é uma sociedade empresária, mas alguém que utilize seu próprio transporte para levar bens de um local para outro como um caminhoneiro autônomo, não é. Da mesma forma, como a circulação não envolve apenas o transporte, alguém que possua uma sociedade empresarial voltada para o comércio varejista sem produzir nenhum bem realiza uma empresa, mas um vendedor autônomo, não é. Com estas observações, podemos perceber que a organização da mão de obra é um fator importantíssimo para caracterizar a atividade empresarial, pois, aquele que a organiza para a atividade fim, é um empresário, mas o profissional liberal autônomo que realiza a própria atividade, não é. O conceito de atividade fim também é relevante: mesmo que o profissional liberal autônomo contrate auxiliares, como uma secretária, um contínuo ou um estagiário, não será um empresário. Só será se ele, mesmo praticando também pessoalmente a atividade fim, organizar a mão de obra de outros profissionais desta mesma atividade de forma empresarial. Prof. Antonio Nóbrega 6

7 Esta caracterização de empresa é uma questão de fato: se alguém a realiza, será um empresário. Porém, a Lei veda que algumas atividades sejam caracterizadas como empresariais, como ocorre com a advocacia. O Estatuto da OAB, em seu artigo 16, determina que: Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar. O mesmo ocorre com as cooperativas, às quais é determinado pelo Código Civil, no parágrafo único do artigo 982, que: Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. O gráfico abaixo sintetiza o que vimos até aqui sobre o conceito de atividade empresarial, ou seja, empresa: Produção ou circulação de bens ou serviços Elementos da Atividade Empresarial Habitualidade, Continuidade Atividade Econômica, Lucro Organização: mãode-obra, matériaprima, capital e tecnologia Sintetizando o que foi ventilado nas linhas anteriores, empresa é atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços e, por consequência, empresário é quem exerce este tipo de atividade. Quanto a este, ele é tanto o empresário individual quanto a Sociedade Empresária. Empresário individual é aquele que sozinho organiza uma atividade empresarial (organiza individualmente). Sociedade Empresária é a Pessoa Jurídica, uma união em coletividade de sócios. Prof. Antonio Nóbrega 7

8 Os tipos de sociedades empresárias serão tratados quando estudarmos o Direito Societário e enfatizaremos, neste momento, o empresário individual. Porém, muito do que falaremos aqui também se aplica às sociedades empresárias, e quando falarmos simplesmente empresário, estaremos tratando tanto da pessoa física quanto da pessoa jurídica. O empresário individual, embora não seja muito comum, é um tópico importante, pois é um assunto muito cobrado pelas bancas examinadoras. Desta forma, não podemos menosprezar o estudo desta matéria. Como já dito anteriormente, o empresário individual é a pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços. O assunto mais importante com relação a este tipo de empresário é sua capacidade. Isto porque as sociedades empresárias são naturalmente incapazes de fato, de agirem por si sós, e precisam ser representadas por seus administradores ou por quem mais seus atos constitutivos dispuserem. Já quanto ao empresário individual, sua capacidade se confunde com a do próprio agente e, se este não for mais capaz, não poderá exercer a atividade pessoalmente, ao contrário de uma sociedade empresária que poderia apenas escolher novo administrador. Da mesma forma, certas pessoas não podem exercer atividades empresárias, mas nada as impede, conforme o caso, que sejam sócias de sociedades empresárias. São os chamados impedimentos legais. Tudo isto que falamos encontra-se no art. 972 do Código Civil: Art Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos. Aquele que for impedido e exercer atividade empresária, responderá pessoalmente pelas obrigações que contrair: Art A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. Assim, temos dois tipos de vedações ao exercício de empresa: a incapacidade e os impedimentos legais. Quanto a estes, o Código Civil, ao contrário do Código Comercial de 1850, não arrolou os diversos casos de Prof. Antonio Nóbrega 8

9 impedimento. Apenas o 1º do art menciona impedimentos à administração de sociedades empresárias, que a doutrina estende aos empresários individuais: Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Além disso, por regra, quem exerce cargo público ou é militar não pode ser empresário individual, como, por exemplo: Servidores públicos federais art. 117, X, da Lei 8.112/1990. Magistrados art. 36, I, da LC 35/1979. Membros do Ministério Público art. 44, III, da Lei 8.625/1993. Militares art. 29 da Lei 6.880/1980. Veja que estas pessoas não podem ser empresárias individuais, mas podem ser sócias de sociedades empresárias, contanto que estas sejam de responsabilidade limitada e elas não exerçam funções de administração ou gerência. Em síntese, deverão ser sócios investidores, cujos detalhes veremos nas aulas de Direito Societário. Quanto à incapacidade, esta é a incapacidade civil que o prezado Candidato deve ter visto no curso de Direito Civil, e o que é mais relevante para nós ou seja, para o Direito Comercial é a exceção à regra: quando o incapaz pode continuar exercendo a empresa, obviamente, sendo representado: Art Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. 1º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência Prof. Antonio Nóbrega 9

10 em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. 2º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. O Código é bastante didático, nestes artigos. A regra é que um incapaz não pode exercer atividade empresarial e, por isso, não pode iniciar uma empresa. Porém, é possível que possa tornar-se incapaz sendo interditado ou, quando ainda incapaz menor, receba uma empresa de herança. Nestes casos, caso o Juiz considere interessante e importante para o incapaz como informa o 1º, ele poderá autorizar a continuidade da empresa. Ou seja, o magistrado irá ponderar as vantagens e os riscos e decidirá se a empresa deverá continuar ou não. Continuando, os bens que o incapaz possuía antes de receber a empresa, se forem estranhos ao seu acervo, não responderão pelas obrigações que o empresário venha adquirir. É o que diz o 2º Nome empresarial. Assim como toda pessoa física possui um nome, tanto os empresários individuais quanto as sociedades empresárias devem possuir um. O nome empresarial é aquele sob o qual o empresário e a sociedade empresária exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes (art. 1º, caput, da IN/DNRC 116/2011). É preciso não confundir o nome empresarial com outros elementos identificadores da atividade empresária, como a marca, nome de fantasia, nome de domínio e sinais de propaganda. A marca é um signo visualmente perceptivo, objeto do Direito da Propriedade Industrial que será tratado na nossa penúltima aula. É um bem intangível que pode ser alienado livremente, ao contrário do nome empresarial, que é, segundo a doutrina majoritária, um direito personalíssimo, não podendo ser objeto de alienação (art do Código Civil). Nome de fantasia, também conhecido como título de estabelecimento, é o nome pelo qual um empresário ou sociedade empresária é conhecido pelo Prof. Antonio Nóbrega 10

11 público, mas não há proteção jurídica específica, em nosso ordenamento, a este tipo de identificação. Alguns doutrinadores reclamam desta lacuna, mas, a nosso ver, esta proteção seria inócua, já que o empresário pode obter o mesmo resultado registrando seu nome fantasia como uma marca. O nome de domínio é o endereço eletrônico dos sites dos empresários na internet. Seu registro, no Brasil, atualmente, é feito pela FAPESP, no endereço Já os sinais de propaganda são quaisquer slogans ou outra forma de chamar a atenção do consumidor, quando se anuncia um produto. A nova Lei de Propriedade Industrial também não confere proteção específica a este sinal identificador. Uma boa forma de o prezado colega entender estas diferenças é ir a qualquer casa de lanches e realizar uma refeição. Quando receber sua nota fiscal, perceberá que o nome que consta na nota é diferente do nome que consta no letreiro da lanchonete. Por exemplo, digamos que realizou um lanche na Lanches Saborosos, mas na nota veio o nome Fulano Lanchonete Ltda. Lanches Saborosos é o nome de fantasia ou título de estabelecimento, enquanto Fulano Lanchonete Ltda é o nome empresarial. Lanches Saborosos pode ter sido registrado como marca e ter proteção especial, mas não são apenas os títulos de estabelecimento que podem ser registrados como marcas, mas o nome de qualquer produto, como, por exemplo, o Cheese Sabor, um sanduiche vendido na Lanche Saborosos. Esta, por sua vez, possui o endereço eletrônico nome de domínio lanchesaborosos.com.br. Entendido isto, devemos entender que tudo o que puder ser registrado como marca, terá a proteção da Lei de Propriedade Industrial, a ser vista posteriormente. O domínio possui proteção pelo simples registro, já que não poderá ser registrado novamente. A proteção da prioridade de registro para quem possui a marca de mesmo nome será vista na mesma aula supra. Já o nome empresarial possui proteção específica, como veremos a seguir. Porém, primeiramente, veremos os princípios que norteiam sua formação e os dois tipos existentes. Os princípios que norteiam a formação do nome empresarial são o princípio da veracidade e o princípio da novidade. O Código Civil só trata explicitamente deste último princípio, quando informa que: Prof. Antonio Nóbrega 11

12 Art O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Já o princípio da veracidade é mais bem descrito na Instrução Normativa nº 116 de 2011 do DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio), cujos principais trechos reproduziremos. Repare na utilização dos termos firma e denominação, que são os dois tipos de nome empresarial existentes no Direito Brasileiro: Art. 2º Firma é o nome utilizado pelo empresário individual, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada e pela empresa individual de responsabilidade limitada. Art. 3º Denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada, em comandita por ações e pela empresa individual de responsabilidade limitada. Art. 4º O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim exigir a lei, o tipo jurídico da empresa individual de responsabilidade limitada ou da sociedade. Parágrafo único. O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que sejam atentatórias à moral e aos bons costumes. Art. 5º Observado o princípio da veracidade: I - o empresário e o titular da empresa individual de responsabilidade limitada só poderão adotar como firma o seu próprio nome, aditando, se quiser ou quando já existir nome empresarial idêntico ou semelhante, designação mais precisa de sua pessoa ou de sua atividade, devendo o titular acrescer a sigla EIRELLI; II - a firma: a) da sociedade em nome coletivo, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo e companhia, por extenso ou abreviado; b) da sociedade em comandita simples deverá conter o nome de pelo menos um dos sócios comanditados, com o aditivo e companhia, por extenso ou abreviado; Prof. Antonio Nóbrega 12

13 c) da sociedade em comandita por ações só poderá conter o nome de um ou mais sócios diretores ou gerentes, com o aditivo e companhia, por extenso ou abreviado, acrescida da expressão comandita por ações, por extenso ou abreviada; d) da sociedade limitada, se não individualizar todos os sócios, deverá conter o nome de pelo menos um deles, acrescido do aditivo e companhia e da palavra limitada, por extenso ou abreviados; III - a denominação é formada com palavras de uso comum ou vulgar na língua nacional ou estrangeira e ou com expressões de fantasia, com a indicação do objeto da sociedade ou empresa individual de responsabilidade limitada, sendo que: a) na sociedade limitada, deverá ser seguida da palavra limitada, por extenso ou abreviada; b) na sociedade anônima, deverá ser acompanhada da expressão companhia ou sociedade anônima, por extenso ou abreviada, vedada a utilização da primeira ao final; c) na sociedade em comandita por ações, deverá ser seguida da expressão em comandita por ações, por extenso ou abreviada; d) na empresa individual de responsabilidade limitada deverá ser seguida da expressão EIRELI ; e) para a empresa individual de responsabilidade limitada e para as sociedades limitadas enquadradas como microempresa ou empresa de pequeno porte, inclusive quando o enquadramento se der juntamente com a constituição, é facultativa a inclusão do objeto; f) ocorrendo o desenquadramento da empresa individual de responsabilidade limitada ou da sociedade da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, é obrigatória a inclusão do objeto respectivo no nome empresarial, mediante arquivamento da correspondente alteração do ato constitutivo ou alteração contratual. 1º Na firma, observar-se-á, ainda: a) o nome do empresário ou do titular da empresa individual de responsabilidade limitada deverá figurar de forma completa, podendo ser abreviados os prenomes; b) os nomes dos sócios poderão figurar de forma completa ou abreviada, admitida a supressão de prenomes; Prof. Antonio Nóbrega 13

14 c) o aditivo e companhia ou & Cia. poderá ser substituído por expressão equivalente, tal como e filhos ou e irmãos, dentre outras. 2º O nome empresarial não poderá conter palavras ou expressões que denotem atividade não prevista no objeto da sociedade ou empresa individual de responsabilidade limitada. Como deve ter ficado claro no texto da Instrução Normativa, o princípio da veracidade significa que o nome empresarial deve apenas conter informações verdadeiras, ou seja, não deve confundir aqueles com quem o empresário ou a sociedade empresária tratar. A firma é formada pelo nome do empresário ou, no caso das sociedades empresárias, de pelo menos um deles, com o sobrenome por extenso e os outros nomes, opcionalmente, abreviados. Também opcionalmente, poderá utilizar na firma algum apelido ou descrição da atividade. Sendo assim, são firmas válidas: Fulano da Silva, B. Silva, Beltrano Silva & Cia, C. da Silva & Cia. Produtores de Eventos, Sicrano da Silva Bigodudo & Cia Reformas. Por óbvio, segundo o princípio da veracidade, os nomes dos sócios constantes na firma deverão corresponder à realidade, assim como qualquer outra descrição, por exemplo, a atividade. Já a denominação é muitas vezes confundida com a marca, pois se utiliza, ao invés do nome dos sócios, de uma expressão de uso comum (ou vulgar, aqui, no sentido de coloquial) ou expressões fantasiosas (ou seja, originais). Porém, como já dito, não devem ser confundidas. Vejamos o nosso exemplo da Lanches Saborosos: esta expressão pode ser o nome de fantasia, assim como uma marca registrada. Todavia, nada impede que a expressão também conste no nome empresarial, como uma denominação, na forma Lanches Saborosos Refeições Ltda. As duas primeiras palavras formam a expressão de uso comum, a terceira indica o objeto e a quarta o tipo societário. Embora semelhantes, o nome de fantasia e o nome empresarial continuam distintos, considerando que o primeiro é uma forma reduzida do segundo. Na denominação, a expressão pode ser qualquer uma que não seja ilegal (não atente contra a moral e os bons costumes) e não confunda o consumidor ou qualquer um que venha tratar com a sociedade empresária pois só sociedades empresárias (e somente algumas delas, como se pode ver no texto da IN 116, art. 3º) podem ter denominação. O objeto, obviamente, deve indicar a atividade de forma verídica. Prof. Antonio Nóbrega 14

15 Há uma diferença importantíssima entre a firma e a denominação: quando o empresário usa firma, ele a assina ao contratar. Isto é, a firma serve de assinatura para o empresário. No caso da denominação, não. O representante utilizará sua própria assinatura ao realizar os contratos em nome da sociedade empresarial. Quanto à proteção conferida, ela se dá automaticamente com o registro do nome na Junta Comercial, porém, é preciso observar que esta proteção e limitada ao estado da competência da Junta, como dita o Código Civil: Art A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado. Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial. Como se vê, existe uma previsão de proteção nacional, contudo, esta lei especial nunca foi editada, havendo lacuna legal. A única solução, por enquanto, é o empresário pedir proteção de seu nome empresarial em cada junta da federação em que possuir interesse Escrituração. Caro candidato, vamos tratar agora de uma obrigação importantíssima de todo empresário: a escrituração de seus livros empresariais. O Código Civil dispõe que: Art O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Isto significa que todo empresário deve, além de realizar o balanço patrimonial e o de resultado econômico anuais, manter um sistema de escrituração contábil periódico, ou seja, um sistema que indique todas as Prof. Antonio Nóbrega 15

16 suas entradas e saídas financeiras. O termo livro não significa que seja exatamente um livro, podendo ser substituído por fichas, no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica (art do Código Civil). O que importa é que este sistema registre seu movimento financeiro. Este livro obrigatório chama-se diário, e sua manutenção é tarefa de um profissional específico, devidamente inscrito no seu órgão regulamentador, cujo nome é contabilista, também conhecido como contador (art do Código Civil). Somente se não houver profissional habilitado na localidade que o próprio empresário ou outro profissional poderá realizar a tarefa da escrituração. Outros livros poderão ser utilizados pelo empresário, a seu critério. Ressalte-se, todavia, que o único que o Código Civil obriga é o diário. Outros livros, porém, podem ser exigidos, como o registro de duplicatas, para os empresários que trabalhem com este título de crédito; o livro de registro de atas da assembléia e o livro de registro de transferência de ações nominativas para as sociedades anônimas; e outros livros exigidos em virtude do exercício de alguma profissão. Estes livros são protegidos pelo sigilo, como dispõe o Código Civil: Art Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Art O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. Como se vê, o sigilo não é absoluto, podendo, por determinação judicial, ser quebrado total ou parcialmente. O rol dos casos de quebra de sigilo total é taxativo e é o que consta no art supra. Observemos que o sigilo não abrange a fiscalização fazendária, podendo esta examiná-los no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais (art do Código Civil). Caso o empresário recuse-se a apresentar os livros, após determinação do Juiz, este ordenará a apreensão daqueles ou, no caso de pedido de exibição parcial em medida cautelar, considerará como Prof. Antonio Nóbrega 16

17 verdadeiro o alegado pela parte contrária o que se pretendia provar pelos livros (art do Código Civil). Observe-se, porém, que esta quebra de sigilo só pode ocorrer por provocação de alguma parte contrária ao empresário, não podendo o Juiz ou qualquer outra autoridade determinar que seja averiguado se o empresário possui os livros ou se os preenche corretamente: Art Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Observemos, também, que no caso das sociedades anônimas, como determina a Lei 6.404/76: Art A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia. Um aspecto importante da escrituração dos livros comerciais é o aspecto probatório. Este se divide em provas a favor do empresário e provas contra o empresário. Como dispõe o art. 378 do Código de Processo Civil, os livros provam contra o seu autor, ou seja, há presunção de veracidade. Porém, nada impede que o empresário elida estas provas por meio de outros documentos: a presunção é relativa. Já no aspecto favorável ao empresário, também há a presunção de veracidade relativa (art. 379 do CPC), mas os livros devem estar preenchidos regularmente. Esta regularidade tem aspectos intrínsecos e extrínsecos. Os primeiros são previstos no Código Civil: Prof. Antonio Nóbrega 17

18 Art A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. Quanto aos aspectos extrínsecos, estes são: Existência de um termo de abertura e de um termo de encerramento. Autenticação da Junta Comercial Prepostos do empresário. Como o prezado candidato deve saber, seria impossível um empresário atuar no mundo competitivo de hoje em dia sem a ajuda de auxiliares. Estes são chamados de prepostos. O Código Civil regula dois especificamente o gerente e o contabilista, além de dispor regras gerais sobre quaisquer prepostos, sejam estes ou quaisquer outros auxiliares. Como regras gerais, temos a obrigação do preposto não poder se fazer substituído na função que lhe foi conferida: Art O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. Outra vedação é a regra que proíbe o preposto de fazer concorrência com o seu preponente aquele que lhe confere a preposição sem autorização do mesmo: Art O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação. Prof. Antonio Nóbrega 18

19 A terceira regra geral considera que quaisquer papeis, bens ou valores entregue ao preposto é válida, se este não reclamar o contrário: Art Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação. A última regra consagra a teoria da aparência, que implica na responsabilidade do preponente pelos atos do preposto. É importante frisar que o Código Civil apenas consagra esta teoria como absoluta dentro do estabelecimento do empresário (aqui, por falha de redação legislativa, no sentido coloquial, de lugar onde se realiza a empresa). Fora do estabelecimento, a presunção de veracidade da preposição é minimizada: Art Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. Esta responsabilidade é minimizada, também, no caso de atos dolosos praticados pelos prepostos. Esta norma consta em parágrafo único do artigo que trata da responsabilidade dos atos praticados pelo contabilista. Aquela regra deveria ter um artigo próprio, mas, novamente por erro de técnica legislativa, tornou-se parágrafo de outra. A regra específica do contabilista dispõe que, salvo má fé, o que for lançado nos livros será de responsabilidade do preponente, ou seja, do empresário. Em seguida, no parágrafo único, temos a regra geral que implica responsabilidade solidária em qualquer ato doloso praticado por um preposto: Prof. Antonio Nóbrega 19

20 Art Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele. Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. Por último, trataremos do preposto mais importante, pois é aquele que possui poderes de chefia: o gerente. Neste caso, é claro, estamos tratando do gerente empregado, pois, é possível que um administrador sócio, atue na gerência da empresa. Porém, na grande maioria dos negócios mais complexos, a figura de um gerente não sócio é necessária. O Código Civil considera o gerente aquele que possui poderes amplos: Art Considera-se gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. Art Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados. Parágrafo único. Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes. Assim, para que os atos do gerente não obriguem o empresário perante terceiros, esse tem que tornar as restrições públicas, e o meio para isso é o registro das vedações aos gerentes na Junta Comercial: Art As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Parágrafo único. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis. Prof. Antonio Nóbrega 20

21 Como em um contrato de comissão, os atos que o gerente praticar em próprio nome, mas à conta do preponente, obrigam-no também: Art O preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele. E, por último, é possível que o gerente atue em juízo, representando o empresário, nas questões relativas à sua função: Art O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função Microempresa e empresa de pequeno porte. A Constituição determina que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham tratamento diferenciado, medida que busca incentivar o empreendedorismo, relacionado à livre iniciativa, que é fundamento da República: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Para isto, foi edita a Lei Complementar 123/2006, conhecida como o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. A LC 123/2006 define a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte em termos de receita bruta: Prof. Antonio Nóbrega 21

22 Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada anocalendário, receita bruta superior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ ,00 (três milhões e seiscentos mil reais). 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Estes valores, todavia, podem ser atualizados pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda. No 4º deste mesmo artigo, a LC veda várias pessoas jurídicas de se beneficiarem das disposições deste instrumento legal: I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; Prof. Antonio Nóbrega 22

23 V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; X - constituída sob a forma de sociedade por ações. Um conceito importante, no que tange as MEs e as EPPs, é o de enquadramento. Uma empresa já constituída, antes da LC, atendendo seus requisitos, deverá pedir o seu enquadramento como ME ou EPP, conforme o caso, adicionando em seu nome empresarial esta condição, por extenso ou de forma abreviada. Igualmente, poderá constituir-se como tal, devendo comunicar à Junta Comercial esta condição ao arquivar seus atos constitutivos. A doutrina considera que este ato é uma mera comunicação, não cabendo à Junta julgar a situação. É possível, também, uma empresa passar a auferir renda bruta maior ou menor do que auferia quando se enquadrou, podendo passar de ME para EPP e vice versa, ou até perder os benefícios da LC, caso sua receita extrapole os limites estabelecidos no instrumento legal. Passando esta etapa de enquadramento, a LC confere às MEs e EPPs alguns privilégios, como no caso da participação em licitações. Como exemplo, temos o art. 42 que exige a comprovação de regularidade fiscal destes empresários somente na assinatura do contrato. Conforme o art. 43, eles não estão isentos de apresentar a documentação necessária para participar do certame, mas, mesmo que haja irregularidades, elas poderão ser sanadas até a assinatura do contrato. Prof. Antonio Nóbrega 23

24 Outra regra mais favorável é que prevê a preferências das MEs e EPPs, caso haja empate. Norma estampada no art. 44 da LC. Além disso, o art. 46 prevê que as MEs e EPPs poderão emitir cédulas de crédito quando a Administração Pública não pagar, em trinta dias, valores referentes a empenhos liquidados de titularidade das mesmas. A LC ainda prevê algumas simplificações quanto aos encargos trabalhistas, dispostas em seu art. 51: Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas: I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências; II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro; III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem; IV - da posse do livro intitulado Inspeção do Trabalho ; e V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas. A LC também simplifica certas regras empresariais, como, por exemplo, no que concerne às deliberações sociais, como prevê o art. 70: Art. 70. As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da realização de reuniões e assembléias em qualquer das situações previstas na legislação civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro número inteiro superior à metade do capital social. As MEs e EPPs também recebem tratamento diferenciado quando tiverem títulos protestados (art. 73), no que concerne o acesso à Justiça (art. 74) e, principalmente, na questão tributária, pois são beneficiadas pelo regime do Simples Nacional, um sistema unificado de impostos e contribuições, em conformidade com o que dispõe o parágrafo único do art. 146, d, da Constituição. Prof. Antonio Nóbrega 24

25 Além disso, as MEs e EPPs possuem um tipo especial de recuperação judicial, que será tratado na aula de Direito Falimentar. 2. Registro de empresa. A inscrição do empresário na Junta Comercial, caro candidato, é uma obrigação importantíssima a todos que pretendem exercer a atividade empresarial. Tanto que o Código Civil impõe essa dever expressamente: Art É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Isto parece contradizer-se com o que falamos anteriormente: que a empresa é uma situação de fato. Porém, a não observação desta obrigação não descaracteriza a atividade empresária, mas qualifica o empresário como irregular. É o que dispõe o enunciado 199 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização. Sendo assim, antes de adentrarmos nos principais aspectos do registro da empresa, caro amigo, faz-se mister tecermos alguns comentários, primeiramente, sobre o empresário irregular Empresário irregular, empresário rural e pequeno empresário. O empresário irregular, que aqui trataremos, é tanto individual quanto o societário não inscrito na junta comercial. Uma sociedade empresária também pode ser irregular e possui até um nome específico: sociedade em comum. Porém, trataremos especificamente deste tópico nas aulas sobre direito societário enquanto, agora, trataremos dos aspectos gerais, enfatizando o que concerne o empresário individual. Prof. Antonio Nóbrega 25