Modelo e Continente SGPS, SA Comentários à Proposta de Alteração ao Código das Sociedades Comerciais Comentário Geral A exiguidade do tempo disponível para a consulta pública aliado ao facto do articulado de alteração às normas do Código que se pretendem ver alteradas ter sido disponibilizado pela CMVM a escassos dias do termo do prazo limite que estabeleceu para a consulta pública, impede-nos de sobre ele efectuar uma análise profunda e completa e uma discussão interna alargada como sempre seria exigível dada a relevância e fulcralidade do tema - a estrutura de governo das sociedades anónimas. Reconhece-se a necessidade de actualizar o texto legal, mormente no sentido de o adaptar aos textos comunitários e às boas práticas de governação, sem todavia se perder de vista que a liberdade de escolha de soluções permitida por aqueles impõe uma aprofundada discussão sobre as alternativas adequadas à integração das opções seleccionadas nos princípios e normas que animam o nosso sistema jurídico como um todo. Alerta-se, assim, para a necessidade imperiosa do uso das boas práticas em matéria de técnica legislativa de forma a inverter a tendência de, ainda que em nome de imperativos de urgência e de obrigação de incorporação de normas comunitárias e de regras internacionais comummente aceites e desejáveis num mercado concorrente e altamente competitivo, se retalhar o articulado legal, transformando-o num ou vários conjuntos de normas dispersas, incompletas, contraditórias e inspiradas por objectivos e contextos díspares, umas vezes repetitivas, outras vezes lacunosas. A este respeito chama-se particular atenção para a necessidade de articulação entre o normativo destinado às sociedades anónimas em geral (Código das Sociedades Comerciais) e, entre estas, às sociedade abertas e às emitentes de valores mobiliários admitidos à negociação (Código dos Valores Mobiliários), bem como dentro das sociedades (Código das Sociedades Comerciais) o normativo que deve ser comum aos vários modelos de sociedades, mormente às sociedades por quotas. Dentro dos princípios matriciais da reforma, tem-se por boas e recomendam-se soluções que, para além da necessária caracterização básica e uniforme dos institutos, não se opte por uma via normativista, cristalizante e impeditiva da escolha: (i) pelos accionistas de soluções ao nível do contrato de sociedade dirigidas à realidade concreta do empresa ou do negócio, contrariando o esvaziamento do texto contratual e, aí assim, promovendo a participação dos interessados nas Assembleias Gerais; (ii) pelos órgãos da sociedade, permitindo 1
uma discussão aprofundada das alternativas e uma interiorização esclarecida e responsável das soluções adoptadas. A mesma preocupação no que se refere às sociedades emitentes, com a distinção na mesma linha, entre matérias cristalizadas no código e matérias cujas características mais desactualizáveis face à dinâmica dos mercados, devem ser afectas à entidade reguladora. Como critica fundamental às alterações propostas no texto posto à discussão, releva-nos a total, surpreendente e inesperada omissão de regras destinadas aos Grupos de Sociedades - entes societários em relação de domínio ou de grupo, seja este critério aferido pelas premissas do Código das Sociedades Comerciais, seja pelas do Código dos Valores Mobiliários. Factor de dinamização económica a nível global e com presença assinalável na realidade nacional, esperar-se-ia uma adequada formulação da estrutura de governação das sociedades coligadas, maxime das sociedades em relação de domínio. De facto, esperava-se e espera-se que o novo texto legislativo evite a desmultiplicação de estruturas societárias que, apoiadas apenas na dimensão do capital social ou de qualquer outra unidade valorimétrica de sociedades dependentes de sociedade organizada num modelo reforçado de fiscalização e de transparência, sem o que se procederá à criação de entropias e de aumento de custos, sem qualquer correspectividade assinalável. A nossa intervenção, nesta fase da consulta, encontra-se, como se referiu, limitada pela exiguidade de tempo que nos foi facultado, o que não significa, qualquer renuncia ao direito e ao interesse na participação da discussão de um tema que reputamos do maior interesse da sociedade, dos accionistas, dos potenciais investidores e dos diversos agentes com ela em relação. Pelo contrário, a eficácia das soluções legislativas depende da compreensão pelo legislador da complexidade do mundo real a que se destinam e, nesta matéria, estamos certos da oportunidade dos nossos contributos. Com as limitações antes referidas, aditamos alguns comentários que, desde já, podemos elaborar relativamente ao texto de articulado proposto, os quais devem ser lidos sem prejuízo do que, a título mais geral antes se disse. 2
Responsabilidade Civil dos Administradores Business judgement rule Não estamos convencidos de que a pouca litigância judicial em matéria de responsabilidade da administração perante a sociedade ou a tradição da regra vigente justifique o principio de inversão do ónus da prova como regra obrigatória. A solução tem um cunho paternalista, que reverte a desfavor da parte que pretende beneficiar, apadrinhando uma actuação avessa ao risco. A plataforma global onde nos dias de hoje se desenrola a actividade das empresas impõe que, também, a este nível, não se mantenham por via legislativa regras injuntivas nesta matéria. Por outro lado o universo accionista tem ao seu dispôr mecanismos de intervenção (desde logo a nível da configuração do contrato social), mecanismos de fiscalização preventiva e (nos caso das sociedades a ele sujeitas) de mecanismos de supervisão pela entidade reguladora, que, somados à institucionalização da sua qualidade de investidores não justificam uma solução que não reconhece a eficiência desses meios. Considera-se preferível que seja eliminada a presunção de culpa, figurando esta regra como norma supletiva, deixando-se aos accionistas, todavia, a possibilidade de fixar regra diferente no contrato social. Artº 4-A Reconhece-se a oportunidade da proposta da utilização de meios desmaterializados para os referidos fins. O princípio da certeza e da segurança deve ser devidamente tido em conta no caso de convocatória de assembleias gerais de accionistas ou de obrigacionistas de modo a garantir a recepção pelo destinatário, bem como a prova pela entidade convocante. Na verdade uma formulação que não atinja esse requisito porá em causa a estabilidade das deliberações tomadas afectando a sua validade. Impõe-se a explicitação da expressão níveis equivalentes de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade. Artº 288 É contraditória a disposição de reserva estabelecida no nº 1 do artigo com a regra 3
supletiva de divulgação contida na alteração ao nº 4. Entende-se a preocupação que subjaz à alteração no que respeita a sociedade com valores admitidos à negociação em mercado de valores mobiliários, mas já não às demais (não se compreende relativamente a estas, a regra supletiva de divulgação via Internet a não accionistas). Entende-se que, relativamente a estas últimas não deveria ser aplicável tal regra supletiva em caso de não proibição pelos estatutos. Artº 289 nº 4 Comentário Idêntico ao do Artº 288. Artº 297 Ao excluir o revisor oficial de contas da composição do conselho de fiscalização, da comissão de auditoria e do conselho geral e de supervisão, na sua falta, qualquer destes órgãos terá capacidade para verificar a qualidade do balanço intercalar de referência à distribuição antecipada de dividendos e para assumir essa responsabilidade? Ou deverá ser necessária a emissão pelo revisor oficial de contas de parecer sobre o referido balanço intercalar? Artº 377 nº 6 b) O envio de correio electrónico não dá garantia da sua recepção. Deve o mesmo ser objecto do requisito de read receipt ou delivery receipt. Nada se diz relativamente à forma de registo das presenças ou representações accionistas no que respeita às assembleias através de meios telemáticos, faltando assegurar de forma inequívoca a prova da existência do quorum necessário. Artº 380 O instrumento de representação deverá ser subscrito de forma a garantir a autenticidade da assinatura (ver nota ao Artº 4-A) sob pena de se não assegurar a necessária credibilidade. Artº 384 nº 9 Não se apoia qualquer uma das soluções previstas na proposta. Entende-se que: - dada a importância e sensibilidade desta matéria deverá ser incentivada uma participação activa dos accionistas na definição das regras do respectivo exercício permitindo-se uma ampla liberdade de escolha por via estatutária. 4
Assim o preceito da lei que regule tal matéria deverá ser meramente supletivo, ou seja, não precludir distinta regulação do exercício do direito voto por correspondência pelos accionistas no local e pelo meio próprio onde exprimem a sua vontade, não devendo essa possibilidade ser limitada à mera proibição mas a uma completa elaboração da forma de exercício e suas consequências. - a regra supletiva proposta permite à sociedade(?)- quem? o órgão de administração?, a Mesa da Assembleia Geral? em caso de não proibição pelos estatutos daquela modalidade de voto escolher - como? A escolha pode ser feita para cada Assembleia Geral, com alternância de escolha? É possível votar por correspondência relativamente a alguns pontos da Ordem de Trabalhos e fazer-se representar na Assembleia Geral relativamente a outros? Relativamente à al a) - ao considerar-se os votos emitidos por correspondência como votos contra relativamente a propostas de deliberação ulteriormente apresentadas - qual o sentido da palavra ulteriormente? São as posteriores à emissão do voto ainda que entretanto disponíveis? São as apresentadas apenas na Assembleia Geral? e relativamente à alteração de propostas apresentadas? E relativamente a propostas complementares da votada favoravelmente por correspondência? Relativamente à proposta da al. b): - é uma alternativa ao ou da a), i.e. aplica-se às propostas de deliberação ulteriormente apresentadas ou a todas ainda que já do conhecimento do accionista ausente funcionando como uma segunda volta para voto por correspondência? -entendemos não ser adequado prescindir da declaração do resultado da votação de cada ponto na própria Assembleia Geral e do escrutínio dos accionistas presentes. - este sistema é apto a bloquear o funcionamento da Assembleia Geral no caso em que os votos de contagem ulterior possam interferir numa deliberação de cuja aprovação dependa a apreciação e votação de outros pontos da ordem de trabalhos. - é desnecessário quando a votação obtida na Assembleia Geral adicionada àquela configurar maioria suficiente para assegurar o sentido de voto da deliberação. Por outro lado, não se encontra fixada a forma de publicidade das propostas aos accionistas que não estiveram presentes e, para aqueles que estiveram presentes, relativamente ao resultado final da votação. 5
Artº 393 Sugere-se que seja considerada falta definitiva de administrador implicando perda de mandato, a falta de comparência, sem representação e sem justificação fundamentada e aceite pelo órgão de administração a mais do que um determinado número de reuniões seguidas do órgão ou a um determinado número de reuniões interpoladas, devendo o número de reuniões ser fixado em regulamento de funcionamento do órgão ou nos estatutos. A perda deve ser declarada pelo órgão de fiscalização. Artº 403 Nº 4- a noção de incapacidade para o exercício normal das respectivas funções diverge da referida no Artº 401? A diferença/semelhança cria dúvidas de interpretação. São competências concorrentes? Artº 407 nº 3 A lei já permite a delegação de poderes num ou mais administradores a gestão corrente da sociedade. Propomos que seja clarificado que esta delegação quando efectuada num número plural de administradores e tenha por âmbito uma delegação de apenas alguns poderes da gestão corrente, possa coexistir com outra delegação em número plural de administradores para o exercício de diferentes poderes de gestão corrente. Cada uma dessas delegações constitui uma comissão executiva com poderes delegados específicos, próprios e não concorrentes com os de outra delegação. A clarificação do texto legal neste sentido, irá favorecer a colegialidade da delegação em matérias de especificidade técnica e de relevante interesse atento cada perfil de negócio, aliando à qualidade da decisão que um órgão plural salvaguarda a agilidade que um mecanismo de delegação permite. Artº 413 nº 2 e com as devidas adaptações Artº 423 B - nº 4, Art. 444 nº 2, Não se compreende a remissão efectuada para a al b) do nº1 do Artº 278, que implica que as sociedades obrigadas a esta composição de fiscalização que tivessem optado pelo modelo anglo saxónico, para além do Conselho de Administração e da Comissão de Auditoria e do Revisor Oficial de Contas tenham Conselho de Fiscalização. Admite-se que a remissão que se pretende é para a al. a) do nº 1 do Artº 278 6
Dois comentários a esta solução: 1º As sociedades não emitentes de valores admitidos à negociação devem manter liberdade de escolha de modelo de fiscalização, independente do seu capital ou de qualquer outra unidade de medida do valor do seu património, quando se encontrem em relação de domínio ou de grupo imputável a sociedade emitente nos termos da lei, maxime nos termos do Artº 20º do Código dos Valores Mobiliários. A regra de consolidação de contas e as obrigações impostas às entidades emitentes salvaguardam os propósitos pretendidos pela norma e o Direito Comunitário permite esta solução. 2º No que respeita às sociedades não dependentes de sociedade emitente, julgamos que o critério de obrigatoriedade aferido pelo capital social deverá ser substituído por outro de superior materialidade. Atente-se, por ex. ao critério fixado para as sociedades por quotas no Artº 262. Artº 420 al. 2 b) ii e Artº 423-F al. m), Artº 441, al m)e Artº 446 Para evitar dúvidas convém esclarecer que a solução proposta não reduz os direitos de apresentação de propostas à Assembleia Geral pelos próprios accionistas. Artº 420 A De difícil compreensão a hierarquia de responsabilidade estabelecida neste artigo (Conselho de Fiscalização/Revisor Oficial de Contas) face à do artigo precedente. Artº 423 nº 3 Se todas as pessoas reunirem as condições do Artº 414 nº 4, qual delas? Artº 456 nº3 Não parece estar assegurada a emissão de parecer do órgão de fiscalização no modelo anglo saxónico. 7