1 A fundação é geralmente vista como uma organização destinada a prosseguir um fim duradouro, ao qual está afeto um património. O artigo 157.º do Código Civil enquadra a fundação na categoria de pessoas coletivas, autonomizando-a de outras congéneres, como é o caso das sociedades e das associações. 2 Um dos elementos decisivos do substrato da fundação é o patrimonial, dado que este tipo de pessoas coletivas são dotadas de património próprio, específica e autonomamente afetado por um ou vários instituidores, pessoas singulares ou coletivas, visando a realização de uma ou várias finalidades de interesse social (caridade, educação, desenvolvimento científico, das artes ou letras), possuindo, para tanto, uma direcção ou administração própria 1. 3 Até recentemente, vinha-se entendendo que as fundações podiam ser públicas ou privadas. A fundação pública seria «uma fundação que reveste natureza de pessoa colectiva pública» 2. Na verdade, a par da generalidade das fundações que são pessoas colectivas privadas, reguladas pelo Código Civil, «há umas quantas fundações que são pessoas coletivas públicas, reguladas pelo Direito Administrativo. Trata-se portanto de patrimónios que são afectados à prossecução de fins públicos especiais» 3. As fundações públicas eram, assim, «constituídas por iniciativa e ato do poder administrativo, por via legislativa, com meios públicos, para a prossecução de fins altruístas e sempre no interesse público» 4. Nas fundações públicas, a instituição, o reconhecimento e a aprovação dos respetivos estatutos concretizavam-se através de um ato legislativo, normalmente sob a forma de decreto-lei, regendo-se a fundação pelo regime público administrativo. 1 In www.pgdlisboa.pt 2 In Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. I, 2.ª edição, pág. 350 3 Idem 4 In António Joaquim Marques, Revista de Doutrina Tributária, 4.º trimestre de 2002, www.doutrina.net 1
As fundações privadas, regendo-se pelo direito privado, eram constituídas, por norma, por iniciativa privada, através de um ato formal de escritura pública para reconhecimento pelo Estado, para a prossecução dos mais variados fins de interesse coletivo, seja no âmbito cultural, educacional, recreativo, científico ou mesmo de solidariedade social. Não significava isto a impossibilidade de criação de fundações privadas pela iniciativa pública, bem como a existência de fundações constituídas por iniciativa privada e em grande medida subsidiadas por dinheiro público. Ou seja: No caso das fundações públicas 5, o reconhecimento e a aprovação dos respetivos estatutos concretizavam-se através de um ato legislativo, normalmente sob a forma de decreto-lei, e as fundações regiam-se pelo direito administrativo; As fundações privadas 6 constituiam-se normalmente por escritura pública sem excluir a possibilidade de constituição pontual por ato legislativo e existiam sob a égide do direito civil, mais concretamente do Código Civil, se bem que, tanto esta como a primeira, prossigam fins de interesse público, coletivo ou de utilidade pública. 4 A Procuradoria-Geral da República 7, em parecer de 14 de Outubro de 2005, veio concluir que «a identificação das pessoas coletivas como públicas ou privadas decorrerá da análise casuística da sua finalidade, modo de criação, titularidade de poderes de autoridade e integração, por forma a concluir pela predominância ou não dos seus atributos administrativos». Entende, ademais, que «o Estado e as outras pessoas colectivas públicas 8 podem criar pessoas coletivas de direito público ou pessoas coletivas de direito privado. O respectivo regime jurídico é o que resultar da sua natureza e espécie, do respetivo estatuto e das normas que se lhe apliquem». 5 O Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro, distingue as pessoas coletivas de utilidade pública precisamente das pessoas coletivas de utilidade pública administrativa. As fundações de utilidade pública administrativa estão sujeitas à tutela do Estado. 6 Sublinhe-se que por «privadas» não se confunde com «utilidade particular», pelo que as fundações privadas, particulares ou de direito privado tanto podem revestir-se de utilidade pública quanto de utilidade particular. 7 Parecer n.º P001602004, in www.dgsi.pt 8 Nas quais se integram, naturalmente, as autarquias locais. 2
5 Também Vital Moreira 9 considera que «não são entidades públicas, além das que a lei qualifique expressamente como entidades privadas, aquelas que sejam criadas livremente por particulares, segundo os formatos típicos do direito privado (associação, fundação, cooperativa), bem como as de criação pública mas sem qualquer traço relevante de um regime de direito público». Aliás, confirma ainda o autor que «reconhecendo a doutrina do direito público ampla capacidade de gestão privada às pessoas coletivas de direito público, nada impede que estas últimas criem fundações exclusivamente ao abrigo do direito privado, por negócio jurídico privado». 6 A Procuradoria-Geral da República, no já citado parecer, procura sintetizar a questão nos moldes seguintes: À pessoa coletiva de iniciativa pública que congregue outros elementos caracterizadores da sua natureza pública aplicar-se-á um regime substancialmente de direito público; A pessoa coletiva de iniciativa pública que não deva ser qualificada de pública, com base no referido critério, deverá ser qualificada como pessoa coletiva privada, sujeita ao regime de direito privado. Quer isto dizer, então, que o concreto regime jurídico das pessoas coletivas públicas ou privadas é o que resultar da sua natureza e espécie, do respectivo estatuto e das normas que se lhes apliquem. 9 Vital Moreira, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra Editora, 2003, pág. 269 3
7 Os municípios, as associações de municípios, independentemente da respetiva tipologia, e as áreas metropolitanas podem criar ou participar em fundações, nos termos da respetiva Lei-Quadro (cfr. artigo 57.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de agosto). A Lei n.º 24/2012, de 9 de julho, aprovou a Lei Quadro das Fundações e introduziu alterações a diversos preceitos do Código Civil. As normas constantes do aludido diploma são de aplicação imperativa e prevalecem sobre as normas especiais que existiam à data da entrada em vigor do diploma, salvo na medida em que o contrário resulte expressamente da Lei-Quadro 10. 8 A lei oferece uma definição de fundações: A fundação é uma pessoa coletiva, sem fim lucrativo, dotada de um património suficiente e irrevogavelmente afetado à prossecução de um fim de interesse social. 9 A lei define, e exemplifica, o(s) fim(s) de interesse social 11 : ( ) aqueles que se traduzem no benefício de uma ou mais categorias de pessoas distintas do fundador, seus parentes e afins, ou de pessoas ou entidades a ele ligadas por relações de amizade ou de negócios. 10 Artigo 1.º, n.º 2 da Lei-Quadro das Fundações 11 Artigo 3.º da Lei-Quadro das Fundações 4
10 As fundações podem ser de três tipos: Fundações privadas_ Criadas por uma ou mais pessoas de direito privado, em conjunto ou não com pessoas coletivas públicas; Desde que as referidas pessoas coletivas públicas, de forma isolada ou conjuntamente, não detenham sobre a fundação uma influência dominante 12 : A afetação exclusiva ou maioritária dos bens que integram o património financeiro inicial da fundação; ou Direito de designar ou destituir a maioria dos titulares do órgão de administração da fundação) Fundações públicas de direito público_ Criadas exclusivamente por pessoas coletivas públicas; Os fundos personalizados criados exclusivamente por pessoas coletivas públicas (Lei-Quadro dos Institutos Públicos); Fundações públicas de direito privado_ Criadas por uma ou mais pessoas coletivas públicas; Em conjunto, ou não, com pessoas de direito privado; Desde que as pessoas coletivas, isolada ou conjuntamente, detenham um influência dominante sobre a fundação. 12 Artigo 4.º, n.º 2 da Lei-Quadro das Fundações 5
11 O artigo 57.º da Lei n.º 50/2012, de 31 de janeiro, determina, como se viu, que os municípios, associações de municípios e áreas metropolitanas podem criar ou participar em fundações. Criação Fundações públicas Participação Fundações privadas 12 Algumas especificidades: As fundações adquirem personalidade jurídica pelo reconhecimento que, no caso das fundações públicas, resulta do seu ato de criação 13 ; A utilização do termo fundação passa a ser exclusivo das pessoas coletivas reconhecidas como tal ao abrigo da respetiva Lei-Quadro 14 ; As fundações públicas conhecem limitações relativamente às despesas que podem incorrer com pessoal e custos de administração, enunciados no artigo 10.º da Lei-Quadro; As fundações conhecem, igualmente, limitações relativamente à disposição do património: a alienação de bens da fundação que lhe tenham sido atribuídos pelo fundador ou fundadores tal como especificado no ato de instituição e que se revistam de especial significado para os fins da fundação, carece, sob pena de nulidade, de autorização da entidade competente para o reconhecimento 15. 13 Artigo 6.º da Lei-Quadro das Fundações 14 Artigo 8.º da Lei-Quadro das Fundações 15 Artigo 11.º da Lei-Quadro das Fundações 6
13 As fundações públicas são pessoas coletivas de direito público sem fim lucrativo e podem ter por fim a promoção de quaisquer interesses públicos de natureza social, cultural, artística ou semelhante 16. As fundações públicas municipais 17 : Criação Instituídas por deliberação da assembleia municipal O processo de criação é equivalente ao das empresas locais 18 Regime Princípios constitucionais de direito administrativo Prossecução do interesse público Princípio da legalidade Princípio da igualdade Princípio da proporcionalidade Princípio da justiça Princípio da imparcialidade Limitações Âmbito das atribuições da pessoa coletiva Afetação do património a fim diverso 16 Artigo 49.º da Lei-Quadro das Fundações 17 Artigo 50.º, n.º 3 da Lei-Quadro das Fundações 18 Artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa 7
14 Vida As fundações, no que respeita à atividade de gestão pública, envolvendo o exercício de poderes de autoridade, a gestão da função pública ou do domínio público, ou a aplicação de outros regimes jurídico administrativos, têm de cumprir as prescrições do Código do Procedimento Administrativo Caso: fundação que afete património à resolução de problemas habitacionais (artigo 3.º, 1, x da Lei-Quadro). A adjudicação de cada habitação tem de obedecer a critérios gerais, abstratos e previamente conhecidos (princípio da imparcialidade); A decisão de atribuição de uma habitação tem de ser fundamentada (sob pena de vício de forma); A decisão sancionatória de resolução de um contrato de arrendamento habitacional de âmbito administrativo tem de ser precedida de audiência prévia do interessado (artigo 100.º do CPA) São aplicáveis às fundações o regime jurídico aplicável aos trabalhadores que exercem funções públicas Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem funções públicas, aprovada pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro; Lei de Vínculos, Carreiras e Remunerações, aprovada pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro; Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro; Sistema Integrado de Gestão e Avaliação do Desempenho na Administração Pública (SIADAP), aprovado pela Lei nº 66-B/2007, de 28 dezembro. A alínea u) do n.º 9 do artigo 19.º da Lei do Orçamento do Estado para 2011 (Lei n.º 55- A/2010, de 31 de Dezembro) determinou a aplicação da redução remuneratória «aos trabalhadores e dirigentes das fundações públicas e dos estabelecimentos públicos não abrangidos pelas alíneas anteriores». Muitos dos trabalhadores de fundações municipais por serem, ao tempo, consideradas fundações privadas -, não foram abrangidas pela redução remuneratória determinada pelas Leis do Orçamento do Estado para 2011 e 2012. Em virtude da reclassificação dessas fundações em públicas, os respetivos trabalhadores passaram a estar subordinados a essa redução. 8
15 São aplicáveis às fundações o regime jurídico da administração financeira e patrimonial do Estado, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho São aplicáveis às fundações os regime da realização de despesas públicas e da contratação pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho e pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro. Por aplicação da alínea e), do n.º 1, do artigo 2.º do Código dos Contratos Públicos, as fundações públicas são entidades adjudicantes e contraentes públicos, por força da alínea a), do n.º 1 do artigo 3.º. Assim, a reconfiguração das fundações efetuada pela Lei-Quadro, ao modificar a natureza de várias fundações fundações privadas em fundações públicas conduziu a que a respetiva atividade contratual passasse a estar subordinada ao regime predisposto pelo Código dos Contratos Públicos. A alteração ao CCP promovida pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de julho, veio, inclusive, remover a exceção de inaplicação do CCP a determinado tipo de fundações (as enquadradas pela Lei n.º 62/2007, de 10 de setembro). São aplicáveis às fundações o regime das incompatibilidades de cargos públicos, aprovado pela Lei n.º 64/93, de 26 de agosto. Aplica-se, igualmente, o regime de impedimentos e suspeições dos titulares dos órgãos e agentes da Administração (artigo 44.º a 51.º do CPA), incluindo as incompatibilidades previstas nos artigos 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação. Há, igualmente, que apreciar o teor dos artigos 25.º, 26.º e 27.º, 28.º, 29.º e 30.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro. São aplicáveis às fundações o regime da responsabilidade civil do Estado, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro Este regime jurídico trata a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa. Sendo as fundações públicas, de direito público ou direito privado, pessoas coletivas públicas, estão elas sujeitas a este regime jurídico 9
São aplicáveis às fundações as leis do contencioso administrativo, quando estejam em causa atos e contratos de natureza administrativa. Na medida em que a fundação pública prossiga funções de gestão pública, os atos praticados e os contratos celebrados pelas fundações ficam sujeitos ao contencioso de plena jurisdição que é hoje o contencioso administrativo, devendo, nesse caso, os particulares dirigirem-se aos Tribunais Administrativos. O regime de jurisdição e controlo financeiro do Tribunal de Contas e da Inspeção-Geral das Finanças Conferir alínea g), do n.º 2 do artigo 2.º e alínea c), do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, alterada pela Lei n.º 48/2006, de 29 de agosto, com a alteração importante resultante da Lei n.º 61/2011, de 7 de dezembro. Releva, para este efeito, os apoios financeiros assegurados por entidades sujeitas. O conceito de «apoio financeiro» é amplo e tem consagração na alínea c), do n.º 3 do artigo 3.º da Lei-Quadro. 16 O artigo 9.º da Lei-Quadro das Fundações impõe a estas o cumprimento de um conjunto de obrigações de transparência e publicidade relativamente à vida e situação das fundações (sejam privadas ou públicas, e estas últimas, de direito público ou direito privado). O incumprimento destas obrigações a par de outras consagradas no mesmo normativo importa consequências penalizadoras para a fundação: impede o acesso a quaisquer apoios financeiros durante o ano económico seguinte àquele a que se verificou o incumprimento e enquanto este durar. 17 No que respeita, especificamente, à composição dos seus órgãos e serviços, as fundações públicas regem-se pela Lei-Quadro dos Institutos Públicos. As fundações públicas locais (e regionais) conhecem, porém, as especificidades seguintes 19 : 19 Artigo 53.º da Lei-Quadro das Fundações 10
Conselho Diretivo Presidente do Conselho Diretivo Fiscal Único É o órgão responsável pela definição, orientação e execução das linhas gerais de atuação da fundação, bem como pela direção dos respetivos serviços, em conformidade com a lei e com as orientações dos órgãos regionais ou locais, consoante os casos. é o órgão responsável pelo controlo da legalidade, da regularidade e da boa gestão financeira e patrimonial da fundação. Os membros são designados pelos órgãos executivos locais (ou regionais) O fiscal único é nomeado de entre os revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas Compete ao conselho diretivo, no âmbito da orientação e gestão da fundação, elaborar pareceres, estudos e informações que sejam solicitados pela câmara municipal (ou pelo Governo Regional) Compete ao presidente do conselho diretivo assegurar as relações com os órgãos de tutela, os órgãos regionais, os órgãos locais e demais organismos públicos. As competências são as previstas na Lei-Quadro dos Institutos Públicos. O mandato dos membros do conselho diretivo (cfr. artigo 20.º, n.º 1, da Lei-Quadro dos Institutos Públicos) e do fiscal único (cfr. artigo 53.º, n.º 2, alínea g) tem a duração de cinco anos, renovável por uma única vez (os membros do órgão de direção e fiscalização não podem exercer funções por mais de 10 anos cfr. artigo 58.º, n.º 5 e 6 da Lei-Quadro das Fundações) 18 O artigo 58.º da Lei-Quadro das fundações define o estatuto dos membros dos órgãos desta: 11
Titulares dos órgãos Caso se encontrem em acumulação com o exercício de cargos em (qualquer) pessoa coletiva pública, não podem receber qualquer remuneração ou suplemento remuneratório pelo exercício de cargo de administração (não fiscalização) em fundação É vedado aos membros dos órgãos de administração o exercício de quaisquer atividades, temporárias ou permanentes, remuneradas ou não, na fundação que administrem ou em entidades por ela apoiadas ou dominadas. É vedado aos membros dos órgãos de administração a celebração, durante o exercício dos respetivos mandatos, de quaisquer contratos de trabalho ou de prestação de serviços com a fundação que administrem ou com as entidades por ela apoiadas ou dominadas que hajam de vigorar após a cessação das suas funções. Os membros dos órgãos de administração devem declarar-se impedidos de tomar parte em deliberações quando nelas tenham interesse, por si, como representantes ou como gestores de negócios de outra pessoa, ou ainda quando tal suceda em relação ao seu cônjuge, unido de facto, parente ou afim em linha recta ou até ao 2.º grau em linha colateral ou em relação a pessoa com quem vivam em economia comum Os membros dos órgãos de administração, direção e fiscalização não podem exercer funções por mais de 10 anos, sob pena de: (i) (ii) (iii) (iv) (v) Caducar o mandato em curso (a declarar pela entidade competente para o reconhecimento, no caso de exercício do cargo por período superior a 10 anos); A nulidade das deliberações e demais atos ou contratos; A demissão do membro do órgão que se encontre impedido ou em situação de incompatibilidade; A inibição do membro do órgão que se encontre impedido ou em situação de incompatibilidade para o exercício de funções em órgãos de administração, de direção ou de fiscalização em fundações públicas de direito privado por um período de cinco anos; A demissão e a inibição implicam a obrigação de restituir com juros de mora as importâncias indevidamente recebidas e não dão lugar a qualquer indemnização ou compensação. 12
19 O n.º 4 do artigo 58.º estabelece, igualmente, limitações na atribuição de benefícios pelas funções públicas, seja em virtude da expressão de titularidade de capital social por determinadas pessoas por impedimento associado aos órgãos de administração da fundação seja pela expressão de titularidade de capital social pela própria fundação. 13