Direito do Comércio Internacional Problemas Jurídicos Suscitados pelo Comércio Electrónico Patrícia Pacheco Tomé N.º 001221
I. Comércio Electrónico a) Definição - Forma mais simplificada de classificar: Qualquer tipo de transacção comercial, em que as partes envolvidas interajam, não por meios físicos, mas através de instrumentos electrónicos.
b) Modalidades Business-to-Bussiness - Este engloba todas as transacções electrónicas realizadas entre empresas. Este tipo de comércio tem-se desenvolvido bastante em razão da propagação das lojas virtuais e centros comerciais na Internet, as quais comercializam todo o tipo de bens de consumo, tais como computadores, software, livros, CDS, automóveis, produtos alimentícios, produtos financeiros, publicações electrónicas entre as digitais, entre outros. Business-to-Consumer - Caracteriza-se pelo estabelecimento de relações comerciais electrónicas entre as empresas e os consumidores finais. Este tipo de comércio tem vindo a desenvolver-se de forma acentuada devido ao advento da Internet, existindo já várias lojas e centros comerciais virtuais a comercializar todo o tipo de bens de consumo.
Business-to-Administration - São as transacções on-line realizadas entre as empresas e a Administração Pública. Esta é uma área que envolve uma grande quantidade e diversidade de serviços, designadamente nas áreas: fiscal, segurança social, de emprego, de registos e notariado. Consumer-to-Administration Abrange todas as transacções electrónicas efectuadas entre consumidores e a Administração Pública. Entre as várias áreas de aplicação salienta-se a segurança social (divulgação de informações, realização de pagamentos), a saúde (marcação de consultas, informações, pagamentos de serviços), a educação (divulgação de informação, formação à distância) e os impostos (entrega de declarações e pagamentos).
Actividades distintas dentro do comércio electrónico: Directo: Baseado na encomenda, pagamento e entrega on-line de produtos ou serviços, sendo esses, bens incorpóreos, tais como software, músicas e pesquisas. Este tipo de comércio electrónico permite a existência de transacções electrónicas sem quaisquer interrupções permitindo dessa forma explorar todo o potencial dos mercados electrónicos mundiais. Indirecto: Consiste na encomenda electrónica de bens corpóreos, como livros, roupa, brinquedos, os quais pela sua natureza, continuam a ter de ser entregues fisicamente e para esse efeito utilizando os meios tradicionais de distribuição, como os serviços postais ou os serviços do correio expresso.
II. Contratação Electrónica Fontes a) A nível Internacional: Soft Law A classificação dos «actos de produção jurídica» das organizações internacionais, e antes de mais o conjunto de recomendações, resoluções e declarações provenientes de diversos órgãos, entidades e organizações especializadas como a ONU e outras organizações internacionais de carácter universal ou regional, ampliaram o leque da discussão em torno do sistema de fontes ou processos de criação de direito internacional. É neste sentido que surge o conceito de soft law, que poderíamos traduzir por «direito flexível».
LEI MODELO CNUDCI A Lei Modelo da CNUDCI (Convenção das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional) sobre o Comércio Electrónico, adoptada em 1996, foi um dos textos mais relevantes nesta matéria, isto na sequência da verificação de que um número crescente de transacções no comércio internacional era transmitido por meio electrónico, com recurso a métodos de comunicação e arquivamento que já não tinham lugar em papel. Entendeu-se que a elaboração de uma Lei Modelo visava facilitar o uso do comércio electrónico e era aceite por Estados com sistemas jurídicos, sociais e económicos diferentes que podia contribuir para o desenvolvimento harmonioso das relações económicas internacionais.
Considerações explanadas no ponto 2 do Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996): 2. «Recommends that all States give favourable consideration to the Model Law when they enact or revise their laws, in view of the need for uniformity of the law applicable to alternatives to paper-based methods of communication and storage of information;»
Assim, veja-se o que se diz ainda na General Assembly : «( ) Nothing than an increasing number of transaction in international trade are carried out by means of electronic data interchange and other means of communication, commonly reffered to as electronic commerce, which involve the use of alternatives to paper-based methods of communication and storage of information ( )». «( ) Convinced that the establishment of a model law facilitating the use of electronic commerce that is acceptable to States with different legal, social and economic systems, could contribute significantly to the development of harmounious internacional economic relations, ( )».
Objectivo: A Lei Modelo da CNUDCI veio propor uma série de normas internacionalmente aceitáveis para resolver os problemas mais comuns nesta matéria, bem como o modo de criar um ambiente jurídico mais seguro para o comércio electrónico, em que se inclui a transmissão de texto por vias electrónicas, como por exemplo a Internet.
Declaração Comércio Electrónico OMC Resultou da 2.ª Conferência Ministerial, de 20 de Maio de 1998, em Genebra, na sequência da qual foi aprovado um programa de acção para o comércio electrónico, em 25 de Setembro em 1998.
Texto Comércio Electrónico OCDE O Sacher Report sobre o comércio electrónico, uma contribuição independente para a OCDE, e, ainda no âmbito desta organização, as Conclusões da Conferência Ministerial de Otawa em 1998, a adopção de Guidelines for Consumer Proteccion in the Context of Electronic Commerce, em 1999 e a Bologna Charter, que versa sobre linhas de conduta para pequenas e médias empresas, adoptada em 2000.
b) A nível Comunitário Regulamento n.º 44/ 2001 Regulamento do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial.
Artigo 2.º 1. «Sem prejuízo do disposto no presente regulamento, as pessoas domiciliadas no território de um Estado-Membro devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado». 2. «As pessoas que não possuam a nacionalidade do Estado Membro em que estão domiciliadas ficam sujeitas nesse Estado-Membro às regras da competência aplicáveis aos nacionais».
Artigo 5.º 1. «Uma pessoa com domicilio no território de um Estado-Membro pode ser demandada noutro Estado-Membro: a) Em matéria contratual, perante o tribunal do lugar onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão ; b) Para efeitos da presente disposição e salvo convenção em contrário, o lugar de cumprimento da obrigação em questão será: - no caso da venda de bens, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do contrato, os bens foram ou devam ser entregues, - no caso da prestação de serviços, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do contrato, os serviços foram ou devam ser prestados; c) Se não se aplicar a alínea b), será aplicável a alínea a)»;
Qual o Tribunal Competente: Artigo 2.º n.º 1 Competência do foro do domicilio do réu EM MATÉRIA DE CONTRATOS, EM ALTERNATIVA À REGRA ANTERIOR Artigo 5.º n.º 1 Competência do foro do lugar do cumprimento alínea a) Lugar «onde foi ou deva ser cumprida a obrigação em questão» alínea b) Mas, esse lugar é, salvo convenção em contrário, «no caso da venda de bens, o lugar num Estado-Membro onde, nos termos do contrato, os bens foram ou devam ser entregues» e «no caso da prestação de serviços, o lugar num Estado- Membro onde, nos termos do contrato, os serviços foram ou devam ser prestados».
Artigo 23.º 1. «Se as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território de um Estado- Membro, tiverem convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado-Membro têm competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido de uma determinada relação jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência. Essa competência será exclusiva a menos que as partes convencionem em contrário. Esse pacto atributivo de jurisdição deve ser celebrado: a) Por escrito ou verbalmente com confirmação escrita; ou b) Em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si; ou c) No comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado». 2. «Qualquer comunicação por via electrónica que permita um registo duradouro do pacto equivale à «forma escrita».
Pacto atributivo de jurisdição: Artigo 23.º n.º1 - As partes podem atribuir competência a um tribunal ou aos tribunais de um Estado-Membro, competência essa que salvo convenção em contrário, será exclusiva. Alínea a) O pacto atributivo de jurisdição deve em principio ser celebrado «por escrito ou verbalmente com confirmação escrita». Artigo 23.º n.º 2 - Considera-se que qualquer comunicação por via electrónica que permita um «registo duradouro do pacto» equivale à forma escrita. Exemplo: comunicações feitas por correio electrónico.
Directiva 2000/31/ CE Do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000, relativa a certos aspectos dos serviços da sociedade da informação, em especial do comércio electrónico, no mercado interno («Directiva sobre comércio electrónico»).
Artigo 3.º n.º 1 - «Cada Estado-Membro assegurará que os serviços da sociedade de informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado». PRINCÍPIO DA APLICAÇÃO DA LEI DO PAÍS DE ORIGEM, LEX ORIGINIS (País onde se encontra estabelecido o prestador de serviços); Objectivo da Directiva Artigo 1.º n.º 1 - «A presente directiva tem por objectivo contribuir para o correcto funcionamento do mercado interno, garantido a livre circulação dos serviços da sociedade da informação entre Estados-Membros».
Considerando 22 da Directiva - «O controlo dos serviços da sociedade de informação deve ser exercido na fonte da actividade, a fim de garantir uma protecção eficaz dos interesses gerais. Para isso, é necessário que a autoridade competente assegure essa protecção, não apenas aos cidadãos do seu país mas também ao conjunto dos cidadãos da Comunidade. Para melhorar a confiança mútua entre Estados-Membros é indispensável precisar claramente essa responsabilidade do Estado-Membro em que os serviços têm origem. Além disso, a fim de garantir a eficácia da livre circulação de serviços e segurança jurídica para os prestadores e os destinatários, esses serviços devem estar sujeitos, em princípio, à legislação do Estado-Membro em que o prestador se encontra estabelecido». Artigo 3.º n.º 2 - «Os Estados-Membros não podem, por razões que relevem do domínio coordenado, restringir a livre circulação dos serviços da sociedade de informação provenientes de outro Estado-Membro».
Artigo 2.º alínea h) - «Domínio coordenado: as exigências fixadas na legislação dos Estados-Membros, aplicáveis aos prestadores de serviços de sociedade de informação e aos serviços da sociedade de informação, independentemente de serem de natureza geral ou especificamente concebidos para esses prestadores de serviços».
Dificuldades em determinar o sentido e alcance do artigo 3.º n.º 1 pelas circunstâncias de o artigo 1.º n.º 4 declarar que «A presente directiva não estabelece normas adicionais de direito internacional privado, nem abrange a jurisdição dos tribunais». POSIÇÕES Dário Moura Vicente Vem considerar que a remissão feita no artigo 3.º n.º 1 para a enunciação das matérias compreendidas no domínio coordenado importa a inclusão no âmbito da lei do país de origem do regime dos contratos e da responsabilidade civil dos prestadores de serviços da sociedade de informação. Considera o preceito (artigo 3.º n.º1) uma norma de conflitos. Luís de Lima Pinheiro Defende que o artigo 3.º n.º 1 deve ser entendido restritivamente por forma a que cada Estado-Membro determine a aplicação das suas normas que transpõem a Directiva às prestações de serviços por prestadores estabelecidos no seu território, entendendo que se trata aqui de uma conexão especial ad hoc e não de uma norma de conflitos.
c) A nível Nacional Decreto-Lei n.º 7/2004 de 7 de Janeiro Lei do Comércio Electrónico CAPÍTULO I Artigo 1.º O objecto do Diploma é transpor para a ordem jurídica interna a Directiva 2000/31/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2000 Directiva sobre o Comércio Electrónico.
CAPÍTULO II Artigo 4.º Prestadores de Serviços estabelecidos em Portugal 1. «Os prestadores de serviços da sociedade de informação estabelecidos em Portugal ficam integralmente sujeitos à lei portuguesa relativa à actividade que exercem, mesmo no que concerne a serviços da sociedade da informação prestados noutro país comunitário». 2. «Um prestador de serviços que exerça uma actividade económica no país mediante um estabelecimento efectivo considera-se estabelecido em Portugal seja qual for a localização da sua sede, não configurando a mera disponibilidade de meios técnicos adequados à prestação do serviço, só por si, um estabelecimento efectivo». 3. «O prestador estabelecido em vários locais, considera-se estabelecido, para efeitos do n.º 1, no local em que tenha o centro das suas actividades relacionadas com o serviço da sociedade da informação». 4. «Os prestadores intermediários de serviços em rede que pretendam exercer estavelmente a actividade em Portugal devem previamente proceder à inscrição juntoda entidade de supervisão central». 5. «Prestadores intermediários de serviços em rede são os que prestam serviços técnicos para o acesso, disponibilização e utilização de informações ou serviços em linha independentes da geração da própria informação ou serviço».
CAPÍTULO III Responsabilidade dos prestadores de serviços em rede Artigo 11.º Princípio da Equiparação «A responsabilidade dos prestadores de serviços em rede está sujeita ao regime comum, nomeadamente em caso de associação de conteúdos, com as especificações constantes nos artigos seguintes». -Artigos 483.º e seguintes do Código Civil; - Responsabilidade com culpa, delitual ou aquiliana dos prestadores de serviços em rede não pode ser resolvida de forma uniforme; - Necessário distinguir as situações consoante o papel que os prestadores assumem.
Irresponsabilidade dos prestadores intermediários de serviços em rede Artigo 12.º Ausência de um dever geral de vigilância dos prestadores intermediários de serviços «Os prestadores intermediários de serviços em rede não estão sujeitos a uma obrigação geral de vigilância sobre as informações que transmitem ou armazenam ou de investigação de eventuais ilícitos praticados no seu âmbito». Artigos 14.º a 17.º - Estabelecem os requisitos que devem ser preenchidos para que os prestadores intermediários de serviços não sejam responsabilizados.
CAPÍTULO V Contratação Electrónica Artigo 24.º Âmbito «As disposições deste capitulo são aplicáveis a todo o tipo de contratos celebrados por via electrónica ou informática, sejam ou não qualificáveis como comerciais».
Artigo 25.º Liberdade de celebração Este artigo consagra o Princípio da Liberdade de «celebração de contratos por via electrónica sem que a validade ou eficácia destes seja prejudicada pela utilização deste meio» - Transposição do n.º 1 do artigo 9.º da Directiva 31/2000/CE; O n.º 2 do artigo 25.º contém uma enunciação taxativa dos negócios jurídicos excluídos do princípio da admissibilidade; A celebração dos contratos por via electrónica não é obrigatória artigo 25.º n.º 3; O n.º 4 do artigo 25.º proíbe a inserção em contratos singulares de cláusulas contratuais gerais que imponham a celebração de contratos com os consumidores por via electrónica.
Artigo 26.º Forma O n.º 1 do artigo 26.º aproxima-se da fórmula já adoptada no artigo 4.º do Código dos Valores Mobiliários; Decreto-Lei n.º 290-D/99 de 2 de Agosto, diz respeito ao regime jurídico de documentos electrónicos e assinatura digital dispõe este preceito que o requisito legal de forma escrita considera-se satisfeito quando o conteúdo do documento electrónico seja susceptível de representação como declaração escrita; Validade da assinatura electrónica e o valor probatório dos registos informáticos.
Artigo 27.º e Artigo 28.º Dispositivos de correcção e identificação de erros e Informações Prévias Artigo 29.º Ordem de Encomenda e Aviso de Recepção Artigo 32.º Proposta contratual e convite a contratar Momento da Perfeição do Contrato questões
d) Qual a lei aplicável? Convenção de Roma Regulamento Roma I Artigo 3.º Liberdade de Escolha Artigo 4.º Lei aplicável na falta de Escolha
III. Protecção dos Consumidores nos Contratos Electrónicos a) Competência Internacional Regulamento n.º 44/ 2001 Problema da competência internacional directa e indirecta Determinação da competência internacional directa : -2 soluções ; -2 inconvenientes Determinação da competência internacional indirecta: -Diversas soluções possíveis -Consequências
Artigo 15.º n.º 1 alínea c) A Regra da Competência Especial aplica-se, nos termos deste artigo, aos casos em que o profissional «dirige a sua actividade» por qualquer meio, ao Estado-Membro do domicilio do consumidor e o contrato seja abrangido por essa actividade. - Problemas resultantes da Competência Internacional Directa
Artigo 16.º 1. «O consumidor pode intentar uma acção contra a outra parte no contrato, quer perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliada essa parte, quer perante o tribunal do lugar onde o consumidor tiver domicílio». 2. «A outra parte no contrato só pode intentar uma acção contra o consumidor perante os tribunais do Estado-Membro em cujo território estiver domiciliado o consumidor». ( ) Regra de Competência Especial Regras diferentes conforme: - As acções sejam propostas pelo consumidor; - As acções sejam propostas pela outra parte.
Artigo 17.º «As partes só podem convencionar derrogações ao disposto na presente secção desde que tais convenções: 1. Sejam posteriores ao nascimento do litígio; ou 2. Permitam ao consumidor recorrer a tribunais que não sejam os indicados na presente secção; ou 3. Sejam concluídas entre o consumidor e o seu co-contratante, ambos com domicílio ou residência habitual, no momento da celebração do contrato, num Estado-Membro, salvo se a lei desse Estado-Membro não permitir tais convenções.» Este artigo estabelece limitações aos pactos de jurisdição (previstos em geral no artigo 23.º) relativamente aos contratos celebrados com consumidores
O Regulamento n.º 44/2001 prevê no seu artigo 35.º, no que diz respeito à competência internacional indirecta, que não haverá reconhecimento das sentenças proferidas nos demais Estados- Membros se tiver sido desrespeitado, especialmente, no âmbito desta matéria, o disposto na secção 4 do capítulo II do Regulamento, em matéria de competência para litígios emergentes de contratos celebrados por consumidores.
b) Directiva 97/7/CE e Decreto-Lei n.º 143/2001 Directiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de, 20 de Maio de 1997, relativa à protecção dos consumidores em matérias de contratos à distância E Decreto-Lei n.º 143/2001, de 26 de Abril que regula os contratos celebrados à distância, regula os contratos ao domicílio e equiparados
Comunicação da Informação Artigo 4.º Directiva e Decreto-Lei Informações Prévias Artigo 5.º Directiva e Decreto-Lei Confirmação das Informações Direito de Resolução Artigo 6.º Directiva Direito de Rescisão Artigo 6.º a 8.º Decreto-Lei Direito de Livre Resolução Cumprimento Artigo 7.º Directiva Execução Artigo 9.º Decreto-Lei Execução do Contrato
c) Qual a lei aplicável? Convenção de Roma Regulamento Roma I Artigo 5.º Contratos celebrados por consumidores Artigo 6.º Contratos celebrados por consumidores
Artigo 5.º Convenção de Roma -A sua aplicação depende, nos termos do n.º 1, de se tratar de um contrato que tenha por objecto o fornecimento de bens móveis corpóreos ou serviços; -A sua aplicação depende também de os bens ou serviços serem fornecidos a uma determinada pessoa: o consumidor; -No artigo 5.º n.º 2 prevê-se circunstâncias especiais; -Qual a aplicação do artigo 5.º?
Artigo 6.º Regulamento Roma I -O artigo 6.º apresenta requisitos menos exigentes face à Convenção de Roma; -Aplica-se aos meios electrónicos (artigo 6.º n.º1 alínea b)); -A aplicação dos n.º 2 e 3 está feita de acordo com circunstâncias especiais a observar; - O n.º 4 exclui a aplicação dos n.º 1 e 2 de determinados contratos.
IV. Notas Conclusivas Unificação das Normas de Conflito Uniformização a nível mundial quanto ao elemento de conexão a adoptar para as normas de conflitos que seriam aplicáveis nos casos em que surgissem disputas na Internet. Jurisdição Própria - Constituição de um tribunal especial (Cybertribunal) que lide apenas com casos relacionados com a Internet oferecendo às partes litigantes vantagens de especialização. Unificação do Direito substantivo da Internet Lex electronica
Bibliografia ASCENSÃO, José de Oliveira, O Comércio Electrónico em Portugal. O quadro legal e o negócio, Lisboa: ANACOM, 2004. BRITO, Maria Helena, A Representação nos Contratos Internacionais - um contributo para o estudo do Princípio da Coerência em Direito Internacional Privado, Almedina, 1999. CARVALHO, Jorge Morais de, Comércio Electrónico e Protecção dos Consumidores, in Revista Themis, ano VII, n.º13, 2006. Lei do Comércio Electrónico Anotada, Coimbra Editora, 2005. OLIVEIRA, Elsa Dias de, A Protecção dos Consumidores nos Contratos celebrados através da Internet, Almedina, Março 2002. OLIVEIRA, Elsa Dias de, Contratos celebrados através da Internet, in Estudos de Direito Comercial Internacional, Vol. I,Almedina, 2004. PINHEIRO, Luís de Lima, Direito aplicável aos contratos celebrados através da Internet, in Estudos de Direito Comercial Internacional, Vol. I, Almedina, 2004. VICENTE, Dário Moura, Comércio Electrónico e Responsabilidade Empresarial, in Direito Internacional Privado Ensaios I, Vol. I, Coimbra 2002. VICENTE, Dário Moura, O Comércio Electrónico e a Competência Internacional., in Estudos de Direito do Consumo, Almedina, 2004