Poderes Administrativos 1 A Administração Pública, para o bom desempenho da sua função de executar as leis, é dotada pelo ordenamento jurídico de poderes ou subfunções instrumentais na sua atuação; entretanto, no Estado Democrático de Direito, os poderes do estado representam também deveres exigidos para a boa guarda do interesse público. Se o exercício destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalidade, sendo praticado além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse público, ocorrerá abuso de poder. Abuso de poder se divide em: Excesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa os limites de sua competência. É um vício que atinge a competência. O administrador público extrapola o limite da competência estabelecido em lei. Desvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da competência legalmente definida, mas visando uma finalidade diversa daquela que estava prevista inicialmente. Por mais que atue no interesse público, acaba indo além do poder lhe foi entregue. Extrapola os limites da competência legal. ABUSO DE PODER EXCESSO DESVIO Vício na competência Vicio na finalidade Busca outra finalidade do que aquela prevista no ato. Se buscar outra finalidade que não a específica, estará incorrendo em desvio de poder. Observação! Toda atuação do Estado é vinculada à lei. Por mais que o ato seja oportuno ou conveniente, estará baseado na lei. 1 Fichamento e recortes de duas obras administrativas: COUTO, Reinaldo. Curso de Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo. Saraiva 2015 Resumo das Pág. 140 a 168. & CARVALHO, Matheus. Direito Administrativo. 2ª Edição. Recife. CERS s/d.
Para melhor compreensão dos Poderes da Administração Pública, é indispensável definir os conceitos de Poder Discricionário e Poder Vinculado. É a lei quem determina se a atuação administrativa será vinculada ou discricionária. Poder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos os elementos do ato de forma objetiva. O administrador está limitado a essas regras, porquanto a lei não da margem de escolha na atuação. Poder Discricionário: situações nas quais a lei da margem de opção ao administrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha ao agente, dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse publico. Esse poder de escolha é o mérito administrativo: nos limites da lei o administrador deve definir a melhor situação do caso concreto. Desde que restrito aos limites estipulados legalmente, a atuação será lícita. Desta forma, o administrador deverá buscar a solução mais oportuna e conveniente ao interesse público. Poder Discricionário - Ex.: Art. 19, III da Lei 8666/93 Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras. (...) III adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (Margem de escolha discricionariedade) Contudo, em alguns momentos a lei não é tão clara a ponto de estabelecer as opções expressamente, se valendo de conceitos jurídicos vagos ou indeterminados a fim de dar margem de escolha ao administrador, nestes casos, o administrador fará carga valorativa na sua atuação, respeitando sempre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade (Bom senso). Poder Discricionário (definição vaga e/ou incerta) - Ex.: administração pode dissolver passeata se houver tumulto. O que é tumulto? A conceituação deste termo é feita com base no juízo de conveniência e oportunidade do agente público. IMPORTANTE! A margem de escolha é poder conferido ao administrador, aplicador da lei; e poder administrativo e não jurisdicional. Neste sentido o Poder Judiciário não pode substituir a decisão do administrador, não pode fazer analise de oportunidade e conveniência, não pode analisar o mérito de um ato administrativo.
ATENÇÃO! O judiciário apenas pode analisar os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade. Ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação com a lei. Pois todo o ato pode ser analisado no âmbito legal e do interesse público, entretanto, o juiz fica adstrito à análise da legalidade. É o que nos afirma o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, inc. XXXV da CF). Poder Normativo ou Regulamentar: é o poder de editar normas gerais, atos administrativos gerais e abstratos. Não e poder de edição de lei, não é poder legislativo, mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela lei. O poder normativo ou regulamentar vem facilitar o entendimento da lei; seus atos são sempre inferiores à lei, facilitam a execução da lei. Há diversos atos normativos, que serão abordados na apostila V que falará de atos administrativos, porém, é importante apresentar um ato normativo de grande relevância e deve ser aprendido agora, é o Regulamento e Decreto são referências ao mesmo ato. Regulamento é o ato; Decreto é a forma deste ato. REGULAMENTO Regulamentos são atos privativos do chefe do Poder Executivo. (presidente, governador e prefeito) Regulamentos Executivos: aquele editado para a fiel execução da lei. (REGRA) Regulamentos autônomos: atuam substituindo a lei. São substitutos da lei e não facilitadores da lei. (EXCEÇÃO) Art. 84, inc. VI CF) A constituição federa, em seu artigo 84, inciso VI, estabelece a competência do Presidente da Republica para extinção de cargo publico vago e para tratar da organização administrativa, desde que não implique em aumento de despesas e não crie órgãos: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Republica: VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
A doutrina majoritária vem se posicionando no sentido de que, com a inserção desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autônomos constitucionalmente admitidos. São exceções à regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita decretos para fiel execução da lei. Logo, o poder regulamentar é prerrogativa conferida à administração pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. IMPORTANTE! A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei. Então, quando a lei estiver condicionada a regulamento futuro, este terá natureza de condição suspensiva da exequibilidade ou execução da lei, pois enquanto este não a regular, a lei não produzirá efeitos. Ainda sobre poder regulamentar, é importante destacar, que o conteúdo do regulamento não necessita reproduzir apenas o que já estiver estabelecido na lei, apenas não poderá ir contra legem ou, de qualquer modo, inviabilizar o exercício de direitos. Poder Hierárquico: Poder que a administração tem de se estruturar internamente. PODER DE ESTRUTURAÇÃO INTERNA. Não existe hierarquia externa, entre pessoas jurídicas diferentes. A hierarquia só se manifesta dentro uma mesma pessoa jurídica. IMPORTANTE! A ausência de hierarquia entre União, Estados e Municípios, ou entre os entes da administração direta e os entes da administração indireta. O poder hierárquico fundamenta a possibilidade de delegação e avocação de competência estampada no artigo 12 da lei 9784/99, senão vejamos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índoles técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Observação! Existe vedação legal para delegação e avocação de competência: edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos e; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Lei 9784/99 - Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I a edição de atos de caráter normativo; II a decisão de recursos administrativos; III as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O poder hierárquico tem natureza organizacional e revisora, pois representa a competência da Administração Pública para distribuir e afunilar atribuições aos seus órgãos, de ordenar, fiscalizar e rever a atuação dos seus agentes e dos seus órgãos, firmando clara e exigível subordinação entre os que a compõem. Para melhor compreensão, podemos interligar o poder hierárquico a quatro funções: subordinação, coordenação, controle e correção. Subordinação: vocábulo derivado do latim, significa a submissão à dependência de outra pessoa, para que sejam cumpridas ordens, imposições, determinações ou instruções. Coordenação: também derivado do latim, é a conjugação ou concatenação de elementos, atividades ou pessoas para determinado fim. PODER HIERÁRQUICO Controle: vocábulo derivado do francês controler, indica fiscalização organizada das atividades realizadas em determinada estrutura. Neste caso controle interno. Correção: do latim correctio, significa corrigir, emendar ou reformar, representando uma alteração do objeto para melhor. Logo, o poder hierárquico é a prerrogativa de direito público conferida à administração para permitir o estabelecimento de relação de subordinação ou de coordenação entre seus órgãos e agentes. Dessa forma, tem o superior hierárquico o dever-poder de avocar atribuições e decidir recursos. Poder Disciplinar: poder de aplicar sanções, penalidades. Entretanto, não é qualquer sanção. É a capacidade de aplicar sanções decorrente de um vínculo especial entre a administração pública e o sujeito que está sendo penalizado. Zezinho foi multado por estacionar em local proibido. A multa aplicada é uma penalidade, porém, não se trata de manifestação do poder disciplinar. NÃO HÁ VÍNCULO ESPECIAL entre a administração e o particular infrator. Esta multa decorre do poder geral da administração.
Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hierárquico. Sendo que a doutrina mais moderna considera que este vínculo especial pode decorre de contratos. Segundo Hely Lopes Meirelles, o poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas, sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, sendo a supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza. Apesar do brilhantismo do mestre Hely, no direito administrativo moderno, não há o que se falar em faculdade de punir e sim em vinculação ao que fora estabelecido pelo ordenamento jurídico. Logo, o Poder Disciplinar é a prerrogativa de direito público conferida à Administração Pública para apurar e punir internamente os agentes públicos e os particulares sujeitos à disciplina administrativa. Poder de Policia: decorre da supremacia geral da administração pública. Ressalte-se, a princípio, que se trata de poder de polícia administrativa, uma vez que o poder de polícia judiciária não interessa ao direito administrativo. A polícia judiciária é o poder de repressão a ilícitos penais, estuda pelo direito processual penal. Conceito de Polícia Administrativa: poder que a administração tem de restringir o exercício de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e disposição da propriedade privada, sempre na busca do interesse publico supremacia do interesse público sobre o privado aplicado no caso concreto. Trata-se de uma restrição ao exercício de garantias privadas na busca do interesse coletivo. Adequação do exercício da liberdade e da propriedade ao bem comum. Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada. Ex.: Gabarito de prédios, estabelecendo que uma construção não pode ultrapassar x andares. Ex.: Autorização para o porte de armas. Ex.: Semáforo de trânsito.
Esse poder pode ser repressivo ou preventivo. Pode manifestar-se por atos discricionários ou vinculados. Hely Lopes Meirelles afirma que uma das características do poder de polícia é a discricionariedade. Porém, é preciso ter bastante cuidado, pois o poder de polícia nem sempre será discricionário, apesar de ser sua característica regra. Ele pode se manifestar através de atos vinculados, como, por exemplos, licenças para construção. É possível delegar o poder de polícia? O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn 1717 declarou que os conselhos reguladores de profissão têm natureza de autarquia, uma vez que o exercício do poder de polícia é indelegável a particulares. Contudo, a doutrina vem entendendo que é possível delegar os atos de mera execução do poder de polícia, mas não o poder de polícia em si. Importante! O poder de polícia é a prerrogativa que confere à administração pública a possibilidade de restringir, impor condições, limites ao exercício de direito individuais em prol da garantia do bem estar social. Assim, conclui-se que o Poder de Polícia é dotado de discricionariedade (regra), Autoexecutoriedade e coercibilidade. A discricionariedade como já abordada é a prerrogativa que confere liberdade à Administração para decidir quanto ao momento e à forma de atuação da polícia administrativa; A Autoexecutoriedade é a prerrogativa confiada à administração para decidir e executar a decisão administrativa tomada e; Coercibilidade é o atributo que torna a decisão administrativa cogente para o particular.
Fixando o conteúdo 1) A faculdade de avocar um ato administrativo decorre do poder administrativo: a. Vinculado. c. Discricionário e. De polícia 2) Assinale a alternativa que preenche corretamente a lacuna: Por meio do Poder a Administração Pública pode condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do Próprio Estado. a. Vinculado. c. De polícia d. Discricionário e. Hierárquico 3) A prerrogativa confiada ao chefe do Executivo de editar normas gerais e abstratas que permitam o cumprimento das leis traduz-se em seu poder: a. Vinculado. c. Discricionário e. Regulamentar. 4) A autorização administrativa concedida a um comerciante para colocar 20 mesas em frente ao seu estabelecimento comercial decorre do poder: a. Vinculado. c. Discricionário e. Regulamentar.
5) Assinale a alternativa que caracteriza o exercício de poder disciplinar pela Administração Pública: a. Fechamento de estabelecimento comercial por falta de higiene; b. Punição de servidor por descumprimento de seus deveres funcionais; c. Desapropriação de imóvel para construção de hospital; d. Fixação de taxa para a prestação de serviço público de coleta de lixo. 6) Quando o julgamento de oportunidade e conveniência quanto à realização do ato é feita pelo próprio legislador, estaremos diante de um ato de poder: a. De polícia. c. Discricionário e. Vinculado. 7) Quando a lei estiver condicionada a regulamento futuro, este terá natureza de: a. Condição resolutiva da exequibilidade ou execução da lei. b. Condição suspensiva da exequibilidade ou execução da lei. c. Condição suspensiva e resolutiva da exequibilidade ou execução da lei. d. Nenhuma das alternativa anteriores. 8) Sobre poder regulamentar, assinale a alternativa incorreta. a. O poder regulamentar é também denominado normativo. b. A omissão da Administração em editar o regulamento pode permitir a impetração de mandado de injunção se inviabilizar o exercício de direitos ou prerrogativas ligadas à soberania, à nacionalidade e à cidadania. c. O conteúdo do regulamento tem que necessariamente reproduzir apenas o que já estiver estabelecido na lei, sob pena de ilegalidade. d. O poder judiciário pode apreciar a legalidade do decreto ou regulamento de execução. 9) A fiscalização realizada pela Prefeitura Municipal em bares e restaurantes decorre do poder: a. De polícia. c. Regulamentar.