AMPLIAÇÃO SUBJETIVA DO PROCESSO E RECONVENÇÃO (ART. 344, 4º E 5º, DO PROJETO DE NOVO CPC) Fredie Didier Jr. 1 Paula Sarno Braga 2 O propósito deste ensaio é iniciar a discussão sobre a interpretação dos 4º e 5º do art. 344 do projeto de novo CPC (NCPC), versão Câmara dos Deputados aprovada em 26.11.2013. O art. 344 disciplina a reconvenção. Traz boas novidades, cuidando de questões sobre as quais o CPC/1973 silenciava. Uma delas é sobre se a reconvenção pode ser instrumento de intervenção de terceiro no processo. Ou seja: se a reconvenção, além de ampliá-lo objetivamente, pode ampliar subjetivamente o processo. A doutrina costuma não admitir a reconvenção que amplie subjetivamente o processo, trazendo sujeito novo 3. Barbosa Moreira sustenta que só o réu (ou qualquer dos réus, no caso de litisconsórcio passivo) é legitimado para reconvir; só o autor (ou qualquer dos autores, no caso de litisconsórcio ativo) tem legitimação passiva para a reconvenção. 4 Admitindo a possibilidade de reconvenção subjetivamente ampliativa, Cândido Dinamarco: Não há na lei, contudo, nem a boa razão, qualquer dispositivo ou motivo que impeça (a) reconvenção movida em litisconsórcio pelo réu e mais uma pessoa estranha ao processo (litisconsórcio ativo na reconvenção); reconvir ao autor e mais alguma pessoa estranha (litisconsórcio passivo na reconvenção). (...) Ao contrário, fortes razões existem para admitir essas variações, que alimentam a utilidade do processo como meio de acesso à tutela jurisdicional justa e efetiva. 5 1. Advogado. Livre-docente (USP), Doutor (PUC/SP), Mestre (UFBA) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Professor Associado da Universidade Federal da Bahia. 2. Advogada. Doutoranda e Mestre (UFBA). Professora Assistente da Universidade Federal da Bahia. Professora da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador. 3. FORNACIARI, Clito. Da reconvenção no direito processual civil brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 93. 4. MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 44. 5. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 506. Também aceita amplamente iniciativa deste tipo, SICA, Heitor Vitor Mendonça. O Direito de Defesa no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Átlas, 2011, p. 290-294. 41
FREDIE DIDIER JR. E PAULA SARNO BRAGA Nesse mesmo sentido, Bondioli, ressalvando que na situação de litisconsórcio facultativo, a demanda reconvencional subjetivamente ampliativa pode ser restringida sempre que, em última análise, a reconvenção ofertada trouxer mais perdas do que ganhos para as partes e o bom desempenho da atividade jurisdicional 6. Na jurisprudência, permanece o dissenso. Não admitindo reconvenção contra quem não é autor da demanda, STJ, 3ª T., REsp nº 45343/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. em 16.08.1994, publicado no DJ de 10.10.1994. Contudo, impende registrar a existência de julgado, no próprio STJ, mitigando esse entendimento, alertando que é possível e até recomendável a ampliação subjetiva da relação processual, mediante reconvenção que traga sujeitos estranhos a ela, uma vez que tudo quanto for possível deve ser feito para extrair do processo o máximo de proveito útil. Todavia, essa ampliação subjetiva, em tese, e dependendo das peculiaridades de cada caso, só pode ocorrer ou quando o integrante novo trazido na contra-ação formar, com o autor da demanda inicial, um litisconsórcio necessário, ou quando os direitos ou as obrigações em causa derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito 7. Os 4º e 5º do art. 344 do NCPC acabam por admitir expressamente a reconvenção subjetivamente ampliativa, em que pese não definindo com precisão seus limites, estando assim redigidos: 4º A reconvenção pode ser proposta contra o autor e um terceiro. 5º A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. O 4º permite que o reconvinte proponha a reconvenção contra o autor e um terceiro. Trata-se de litisconsórcio passivo na reconvenção, que pressupõe, ao menos, a participação do autor note que não é possível a propositura da reconvenção apenas contra o terceiro. A primeira dúvida que nos vêm é a seguinte: a que tipo de litisconsórcio se refere esse dispositivo? Parece-nos que, no caso, o enunciado deve ser compreendido como inteiramente aplicável aos casos de litisconsórcio necessário (simples ou unitário) entre o autor reconvindo e um terceiro. Sua aplicabilidade ao litisconsórcio facultativo só se justifica quando se der, no mínimo, por conexão senão decorrer de um caso de colegitimidade (unitariedade). Explicamos. No que se refere à formação de litisconsórcio necessário, será possível tanto no caso do unitário como no caso do simples (por força de lei). Um bom exemplo de aplicação do dispositivo é, exatamente, a reconvenção declaratória de usucapião, proposta contra o autor-reivindicante e terceiros (confinantes do imóvel usucapiendo e os citados por edital), em litisconsórcio simples. Esse foi, aliás, o entendimento consolidado no enunciado nº 45 do Encontro de Jovens Processualistas, realizado em Salvador, Bahia, em 08-09 de novembro de 2013: Art. 344, 3º e 4º. A reconvenção pode veicular pedido de declaração de usucapião, ampliando subjetivamente a relação processual, observando-se o artigo 259, I. 6. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Reconvenção no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 109-113. 7. STJ, 4ª T., REsp nº 147.944/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 18.12.1997, publicado no DJ de 16.03.1998. 42
AMPLIAÇÃO SUBJETIVA DO PROCESSO E RECONVENÇÃO (ART. 344, 4º E 5º, DO PROJETO DE NOVO CPC) Se o litisconsórcio passivo é facultativo, não há razão para a inclusão do terceiro neste processo, tumultuando desnecessariamente o andamento da causa, senão quando autor reconvindo e o terceiro são colegitimados para tanto (ex.: solidariedade passiva) ou as demandas a eles relativas são conexas entre si. Até porque inadmitir a reconvenção e o litisconsórcio em casos tais, impondo o ajuizamento de ação autônoma contra o terceiro, terá o mesmo efeito prático, pois a conexão determinará que as demandas sejam reunidas para processamento e julgamento simultâneo perante aquele juízo já prevento. Um exemplo pode ser elucidativo: imagine-se que, firmado contrato entre A, B e C, A entra com ação contra B, formulando pedido de revisão de cláusulas contratuais a eles relativas, caso em que B poderia reconvir em face de A e C, com pedido de que sejam condenados no cumprimento das respectivas obrigações emanadas do mesmo contrato. O litisconsórcio entre A e C é por conexão, pois os pedidos que lhes são dirigidos decorrem de uma mesma relação contratual. Já o 5º permite que a reconvenção seja proposta em litisconsórcio pelo réu e um terceiro; cuida, pois, de litisconsórcio ativo na reconvenção. Como não existe litisconsórcio necessário ativo, o caso sempre dirá respeito a um litisconsórcio facultativo. A questão, portanto, girará em torno de saber se o enunciado se refere a qualquer tipo de litisconsórcio facultativo (unitário ou simples). Parece-nos que a permissão decorrente deste 5º é para a formação de um litisconsórcio facultativo unitário ativo na reconvenção o que equivaleria à entrada voluntária de um terceiro colegitimado (ativo), que atuaria, a rigor, como assistente litisconsorcial do réu reconvinte. Um litisconsórcio simples entre terceiro e réu, contra o autor, significaria que o terceiro estaria formulando uma demanda própria, distinta da demanda reconvencional proposta pelo réu, escolhendo, porém, o juízo perante o qual essa demanda seria processada em mitigação ao princípio do juiz natural, que, no caso, não se justifica a priori. Isso sem falar do tumultuo desnecessário que se causaria ao trâmite do feito. Seria fenômeno que se assemelha àquele que se vem chamando, em doutrina, de intervenção litisconsorcial voluntária e cuja constitucionalidade é questionada pelo citado comprometimento do princípio do juiz natural. Se, porém, esse litisconsórcio, embora simples, veicular demandas que sejam conexas, de modo a permitir a modificação a competência, não vislumbramos problema em sua formação é que, proibido que fosse esse litisconsórcio, ao terceiro sobraria a possibilidade de propor essa demanda autonomamente, a qual, por ser conexa, seria reunida à demanda reconvencional anterior, perante o juízo da causa originária, que estaria prevento. Na verdade, porque a conexão colocada como pressuposto da reconvenção costuma ser com a ação originária, ela (a conexão), por si só, já contribui bastante para delimitar o cabimento da reconvenção subjetivamente ampliativa. Assim, em qualquer caso, a reconvenção subjetivamente ampliativa será possível quando conduzir à formação de litisconsórcio ulterior por colegitimação (em regra, unitário) ou por conexão. Já o litisconsórcio por afinidade de questões (sempre simples), a princípio, só se vislumbra quando se tratar de litisconsórcio necessário (passivo) simples, cuja formação se dê por força de lei. 43
FREDIE DIDIER JR. E PAULA SARNO BRAGA Mas a reconvenção será, em ambos os casos, instrumento que provoca a intervenção de terceiro(s) no processo. Em alguns casos, o ingresso do terceiro já se enquadra em tipos previstos em lei (como a assistência litisconsorcial e a citação de litisconsorte necessário passivo). Mas em outros, não, tal como o ingresso de terceiro como litisconsorte ulterior, no polo passivo ou ativo, simplesmente em razão da conexão. Seria uma intervenção litisconsorcial voluntária (no polo ativo) ou provocada (no polo passivo) por conexão, que, quiçá, possa ser interpretada extensivamente e generalizada, para que seja admitida em outras situações. É questão que merece, talvez, um novo enunciado a ser produzido no Fórum Permanente de Processualistas a ser realizado nos dias 25, 26 e 27 de abril de 2014, em terras fluminenses. Enfim, trata-se de um início de interpretação desses novos dispositivos, que não encontram precedente no CPC/1973 e precisam, por isso, começar a ser compreendidos. 44