CENTRO UNIVERSITÁRIO FLUMINENSE UNIFLU FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS - FDC

CENTRO UNIVERSITÁRIO FLUMINENSE UNIFLU FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS - FDC PROJETO SUBMETIDO A ANALISE DO PROGRAMA DE INICIAÇÃO CIENTÍFICA DA FDC E VINCULADO AO GRUPO DE PESQUISA EM DIREITO DE FAMÍLIA. CONSIDERAÇÕES JURÍDICAS ACERCA DO DESTINO DOS EMBRIÕES EXCEDENTES AUTOR: Vitor de Azevedo Almeida Junior ORIENTADOR (as): Danuza da Silva Crespo Bastos Vanessa Ribeiro Corrêa Sampaio Souza CAMPOS DOS GOYTACAZES RJ 2007

1. TEMA: As Relações de Biodireito, o Direito de Família e a proteção da personalidade civil frente às técnicas de reprodução humana assistida. 1.1. DELIMITAÇÃO DO TEMA: Considerações jurídicas acerca do destino dos embriões excedentes. 2. OBJETIVOS 2.1. OBJETIVO GERAL Fixar o conceito de embriões excedentários, apresentando a destinação que deve ser conferida aos mesmos e a repercussão de tal fato sobre o direito sucessório. 2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Apresentar as diversas formas de reprodução humana assistida que podem ser desenvolvidas. Definir a natureza jurídica do embrião. Estabelecer as diferenças jurídicas entre o nascituro e o embrião conservado em laboratório. Analisar a situação dos embriões crioconservados diante da morte de um dos genitores ou de eventual ruptura da convivência a título de separação, divórcio ou dissolução da união estável. Identificar projetos de lei que disponham sobre a matéria dos embriões. Pesquisar as técnicas de reprodução humana assistida, inclusive as já desenvolvidas na região Norte Fluminense.

JUSTIFICATIVA É fato incontestável que as inovações biotecnológicas, sobretudo as técnicas de reprodução humana assistida, impuseram a sociedade uma nova postura reflexiva desses acontecimentos que, inexoravelmente, colocam o Homem novamente no centro das discussões seja no âmbito jurídico, moral, sociológico, antropológico, religioso, entre outros campos do conhecimento científico que se depararam com essas novas possibilidades, antes tidas como improváveis ou, no mínimo, distantes de uma realização concreta. Contudo, é forçoso reconhecer que cabe a ciência do Direito colocar um ponto final ante as discussões, com vistas a segurança jurídica tão almejada pelo Estado de Direito, entretanto, o que se observa é a ocorrência de um lapso temporal entre as normas jurídicas e o acelerado desenvolvimento das ciências biomédicas. Não se pode olvidar que esse descompasso decorre, até mesmo, de certa estranheza enfrentada por alguns juristas ao se depararem com o desfacelamento de institutos jurídicos considerados quase como imutáveis, tamanha eram sua solidez no ordenamento jurídico. Enfim, inúmeros são as atividades biotecnológicas que necessitam de regulamentação, entretanto essas complexas inovações precisam de tempo para ser devidamente sedimentada pela ordem jurídica. Nesse contexto, expôs Heloisa Helena Barbosa: As técnicas de reprodução humana assistida, o mapeamento do genoma, o prolongamento da vida mediante transplantes, as técnicas para alteração do sexo, a clonagem e a engenharia genética descortinam de forma acelerada um cenário desconhecido e imprevisível, no qual o ser humano é simultaneamente ator e espectador. 1 Essas mudanças ocorridas, principalmente a partir do fim da Segunda Grande Guerra Mundial, alteraram de forma substancial a organização familiar. Assumem particular dimensão, sobretudo, as técnicas de reprodução medicamente assistida, que 1 BARBOZA, Heloisa Helena et all. Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 2.

possibilitaram às pessoas estéreis o acesso à situação parental 2. Neste sentido, aduz Guilherme Calmon Nogueira da Gama: [...] a partir do surgimento das técnicas científicas de fertilização in vitro, a vida humana pode ser criada em lugar diverso do corpo humano, e com outros instrumentos que não os órgãos sexuais do homem e da mulher, além de em momento diverso daquele da obtenção dos gametas humanos. 3 Assim, o surgimento de tais técnicas afasta a antiga concepção depreciativa que, historicamente, a esterilidade humana possuía. A incapacidade de gerar descendentes colocava as pessoas inférteis numa posição inferior às demais que eram capazes de procriar 4, além disso, era vista socialmente como uma doença a impossibilidade de perpetuar a espécie 5. Assume nova dimensão a utilização de técnicas procriativas artificiais diante de previsões científicas divulgadas na Conferência Européia da Sociedade de Reprodução Humana e Embriologia, que ocorreu em junho de 2005, na Dinamarca. Estudos apontaram sobre a possibilidade de dobrar os índices de infertilidade na União Européia nos próximos dez anos, principalmente, devido a causas como obesidade, doenças sexualmente transmissíveis e estresse no trabalho 6. Atualmente, estima-se que a infertilidade humana atinja dois em cada dez casais 7. Semião, são: As principais técnicas de reprodução humana assistida, conforme Sérgio Abdalla [...] Inseminação Artificial com esperma do cônjuge (IAC), com esperma de um doador (IAD); FIVETE: fecundação in vitro com transferência de embrião, homóloga quando o espermatozóide é do marido, e heteróloga quando o espermatozóide é de um terceiro; GIFT (Gametes intra Fallopian Transfert), óvulos e espermatozóides diretamente depositados na trompa de Falópio, onde se faz normalmente a fecundação natural. 8 Em especial, no caso da fecundação in vitro, as pacientes são submetidas a uma hiperestimulação hormonal, com o objetivo de obtenção de um grande número de 2 O surgimento da fertilização in vitro remonta a década de setenta do século XX, resultando no nascimento de Louise Joy Brown, em 05 de julho de 1978, na Inglaterra. 3 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 89. 4 Id. Ibid., p. 89. 5 SÉGUIN, Elida. Biodireito. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 102. 6 A INFERTILIDADE irá dobrar em dez anos. Disponível em: www.veja.com.br. Acesso em: 04.05.07. 7 SEGUIN, op. cit., p. 102. 8 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 168.

óvulos, e posteriormente, embriões, de modo a conseguir material reprodutivo suficiente para as prováveis tentativas de fertilização que se seguirão. Nesse sentido, explica Maria Helena Diniz: Via de regra, antes da fecundação, a mulher é submetida a tratamento hormonal, para ter uma superovulação, para que vários óvulos sejam fertilizados na proveta, implantando-se, porém, dos quinze liberados no máximo quatro deles no útero. 9 A produção elevada de embriões é devida a inevitável existência de perdas e falhas entre as diferentes etapas do processo 10 reprodutivo. Usualmente, transferemse, no máximo, quatro embriões para o útero da mulher, sendo os demais congelados em nitrogênio líquido, conforme Resolução do Conselho Federal de Medicina n 1358, de 11 de novembro de 1992, no item I 6, que orienta: 6 O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade. O material reprodutivo que não foi utilizado adentra, portanto, num emaranhado tema que suscita de respostas urgentes os embriões excedentários. A preocupação da sociedade com os depósitos de embriões é antiga. Em reportagem de 2002, publicada no Jornal do Brasil, já se noticiava a existência de cerca de onze mil embriões crioconcervados nas clínicas brasileiras de reprodução assistida, a matéria ainda trazia o dilema quanto ao destino dos embriões excedentários e a tramitação no Congresso Nacional de três projetos de lei, entretanto reconheciam a inexistência de consenso entre os parlamentares 11. Países desenvolvidos já enfrentam há algum tempo o dilema em relação ao destino dos embriões excedentários. Na Inglaterra, por exemplo, até o ano de 1996, foram destruídos mais de cinco mil embriões pelas clínicas de reprodução assistida 12. Calcula-se, ainda, que existam mais de 500 mil embriões congelados em clínicas de 9 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva. 2001, apud, ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assitida e o Biodireito. In: Revista dos Tribunais, ano 94, v. 838, ago. 2005. p. 93. 10 CORRÊA, Marilena C. D. V. Bioética e reprodução assistida. Infertilidade, produção e uso de embriões humanos. In: LOYOLA, Maria Andréa (Organizadora). Bioética, reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Associação Brasileira de Estudos Populacionais (ABEP); Brasília: LetrasLivres, 2005, p. 57. 11 12 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 23.

fertilização em vários locais do mundo, que, em sua maioria, fazem parte de sobras de tentativas de reprodução assistida que deram certo 13. No Brasil, a discussão acerca da destinação dos embriões excedentários assumiu novos contornos nos últimos meses. Destarte, a realização da primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal, ocorrida recentemente, no dia 20 de abril de 2007, com o intuito de oferecer subsídios científicos suficientes aos ministros da Corte Constitucional, para o espinhoso julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n 3510, impetrada pelo então Procurador-geral da República, Cláudio Fonteles, e que propõe a impugnação do artigo 5 da Lei 11.105/2005, lei de biossegurança. Portanto, diante das diversas e complexas situações advindas com o avanço científico, é provável que a que suscite maior imediatidade seja a destinação dos embriões excedentários. Uma situação que urge ser solucionada. MARCO TEÓRICO O destino dos embriões excedentes é tema de elevada importância, devido às inúmeras implicações de ordem jurídica e ética que estes suscitam. Apesar do surgimento da técnica de fertilização in vitro remontar ao ano de 1978, com efeito, e de forma consistente, as primeiras preocupações acerca do tema apresenta-se com o contínuo aumento do número de embriões que se encontravam crioconservados em laboratórios em diversos locais do mundo, assumindo caráter relevante, principalmente na década de 90 do século passado, quando foi detectado o simples descarte de milhares de embriões em alguns países europeus. A problemática reside no fato que ao se definir a destinação dos embriões supranumerários, inevitavelmente, é preciso recorrer a uma das questões filosóficas mais antigas a gênese da vida. Em recente reportagem publicada na revista Veja sobre a primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal, se tornou, incontestável, o fato que, apesar de aparente paradoxialidade, os intensos avanços científicos só fizeram 13

aumentar a complexidade do tema. Dentre as diversas posturas adotadas no encontro, ressalta-se: [...] quando começa a vida humana? Começa no momento em que o espermatozóide fecunda o óvulo, como defende a professora Claudia Batista, doutora em neurociência da universidade Federal do Rio de Janeiro? Ou quando o óvulo fecundado adere à parede do útero, como quer o neurofisiologista Luiz Eugênio Mello, da Universidade Federal de São Paulo? Ou será que a vida começa quando aparecem as primeiras terminações nervosas que resultarão no cérebro, como advoga a geneticista Mayana Zatz, da Universidade de São Paulo? 14 Apropriadamente, sobre as implicações éticas do embrião, disse o filósofo Peter Singer: a pergunta moral a ser feita não é quando a vida começa, mas quando e se o embrião ou o feto alcança o mesmo status moral de uma pessoa. Essa observação facilita, e muito, a trajetória percorrida pela ciência jurídica, ao fazer incidir a questão embrionária, no tocante à proteção jurídica do embrião não, necessariamente, pressupor a coincidência com a gênese da vida, fator que implicaria num conjunto de posições divergentes e dificultaria a unicidade imposta pelo Direito. Heloisa Helena Barbosa, sob esse prisma, sustenta que: [..] após estabelecidos critérios de valoração, estaremos em condições de determinar critérios jurídicos para a proteção do embrião humano. Para tanto, indispensável estabelecer um estatuto ético do embrião humano, em que se busquem pontos de consenso, para construções de diretivas viáveis. 15 Conclui-se que ao invés de se discutir o início da vida, seria mais adequado à ciência jurídica propor soluções que protejam os embriões congelados, sem necessariamente, conferir personalidade aos mesmos. O tema proposto é intrincado e implica em diversas posturas sob o enfoque científico e religioso, portanto, desse tormentoso emaranhado de questões biotecnológicas e biomédicas, o que fazer com os embriões excedentes ainda figura no âmbito dos não solucionados pelo Direito. Aduz, nessa perspectiva, Jussara Maria Leal de Meirelles: [...] questões como o destino a ser dado aos embriões obtidos a partir de fertilização in vitro e não utilizados para implantação, bem como a respeito da manipulação desses seres para fins de diagnose e experimentação das mais diversas ordens, continuam sem solução. 16 14 ESCOSTEGUY, Diego; BRITO, Ricardo. Quando começa a vida? Veja, São Paulo:Abril, ano 40, nº 16, p. 54-57, abril, 2007. 15 BARBOZA, Heloisa Helena. O Estatuto Ético do Embrião Humano. In: Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. 16 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

PROBLEMATIZAÇÃO Diante das exposições anteriormente suscitadas, indaga-se: Qual será a solução jurídica encontrada para o destino dos embriões que, em razão do sucesso da tentativa de reprodução humana assitida antecedente, não serão utilizados? Qual deve ser a regulamentação jurídica dos embriões excedentários? Qual a natureza jurídica do embrião? O embrião pode ser titular de direitos? Quais? Quais as repercussões jurídicas dos embriões excedentários sobre o direito sucessório? HIPÓTESES Reconhecido, como direito fundamental, o princípio à autonomia reprodutiva, não se deve impedir ou restringir o acesso às técnicas de reprodução humana assistida, desse modo, projetos de lei que procurem coibir ou limitar a utilização da fertilização in vitro, ingressará, inevitavelmente, no ordenamento jurídico eivado de inconstitucionalidade. O êxito de diversas técnicas de reprodução humana assistida depende, no momento, da produção de diversos embriões e, portanto, limitar a concepção destes, ocorreria em grave barreira à viabilidade da técnica, visto que a probabilidade de sucesso reduziria drasticamente. O embrião não deve ser considerado pessoa personalidade civil, no entanto, é titular de vida, devendo ter os direitos correspondentes a sua condição. Nesse sentido, veda-se a coisificação do embrião e, conseqüentemente, deve-se proibir o mero descarte.

Considera-se, como principal alternativa à destinação dos embriões excedentes, a doação para outros casais inférteis, obviamente, com o consentimento dos genitores biológicos. Para fins sucessórios, a lei deve estipular um prazo para o implante dos embriões. METODOLOGIA O método a ser utilizado na pesquisa consistirá na utilização dos estudos jurídicos doutrinários, legislação nacional pertinente, jurisprudência e decisões relevantes. A obtenção do material relevante para a pesquisa será por meio de livros jurídicos, periódicos especializados, acórdãos publicados em periódicos ou na Internet, anais de congressos, exposições de motivos e enunciados interpretativos. O tema impõe o desenvolvimento de uma pesquisa interdisciplinar, bem como será utilizada pesquisa legislativa e jurisprudencial a respeito do assunto. A pesquisa, sempre nos limites dos objetivos propostos, se desenvolverá da seguinte forma: 1. Levantamento e estudo bibliográfico referente a cada um dos objetivos propostos; 2. Levantamento e análise da legislação nacional pertinente ao tema; 3. Obtenção das exposições de motivos e enunciados interpretativos do Código Civil de 2002; 4. Estudo crítico de todo material doutrinário e legislativo; 5. Análise e escolha das decisões relevantes para o tema; 6. Apontar, com base nos estudos empreendidos, tanto doutrinários, legislativos e jurisprudenciais, como devem ser resolvidas as discussões que envolvem atualmente as técnicas de reprodução humana assistida, mais especificamente o destino dos embriões excedentes; 7. Estabelecer possibilidades de solução e propostas para a destinação dos embriões excedentes.

CRONOGRAMA Atividades/mês Ago. Set. Out. Nov. Dez. Jan. Fev. Mar. Abril Maio Jun. Jul. Ingresso no x grupo de pesquisa de Direito de Família Definição do x tema e delimitação Pesquisa x x doutrinária e legislativa Análise crítica x x x x e fichamento do material relevante Projeto x x Relatório Parcial x x REFERÊNCIAS ALBANO, Suzana Stoffel Martins. Reprodução Assistida: os Direitos dos Embriões Congelados e Daqueles que os Geram. In: Revista Brasileira de Direito de Família, v. 1, n. 1, Porto Alegre: SÍNTESE, IBDFAM, abr./jun., 1999. ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de Reprodução Assitida e o Biodireito. In: Revista dos Tribunais, ano 94, v. 838, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ago., 2005. BARBOZA, Heloisa Helena. O Estatuto Ético do Embrião Humano. In: Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.. A Filiação em face da Inseminação Artificial e da Fertilização In Vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 73.

BARBOZA, Heloisa Helena et all. Temas de Biodireito e Bioética. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BARROSO, Luís Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com célulastronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. In: Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. BRASIL. Lei 11.105. Disponível em www.presidencia.gov.br. Acesso em 10.05.07. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2006. BRASIL. Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. CORRÊA, Marilena C. D. V. Bioética e reprodução assistida. Infertilidade, produção e uso de embriões humanos. In: LOYOLA, Maria Andréa (Organizadora). Bioética, reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Associação Brasileira de Estudos Populacionais (ABEP); Brasília: LetrasLivres, 2005. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva. 2001. ESCOSTEGUY, Diego; BRITO, Ricardo. Quando começa a vida? Veja, São Paulo:Abril, ano 40, nº 16, p. 54-57, abril 2007. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. LEITE, Eduardo de Oliveira. O direito do embrião humano: mito ou realidade. Revista da faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. N. 29, p. 121-146.1996. MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. MOREIRA, Eduardo Ribeiro. O enfrentamento do biodireito pela Constituição. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 13, n. 53, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, out./dez., 2005. ROCHA, Renata da. O biodireito constitucional. Limite e fim da atividade científica. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 12, n. 49, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, out./dez., 2004. SÉGUIN, Elida. Biodireito. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

SZANIAWSKI, Elimar. O embrião excedente o primado da direito à vida e de nascer. Análise do art. 9 do Projeto de Lei do Senado n 90/99. In: Revista trimestral de direito civil, v. 8, Rio de Janeiro: Padma, out./dez., 2001.