PROCESSOS ADMINISTRATIVOS, APLICAÇÃO DE SANÇÕES E PENALIDADES I CONGRESSO DE PREGOEIROS DA AMAZÔNIA Paulo Sérgio de Monteiro Reis Belém Pará 2009 Art. 40. O edital conterá... e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: III sanções para o caso de inadimplemento; XIV condições de pagamento, prevendo: d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos... Paulo Reis - 2009 2 Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:... VII os direitos i e as responsabilidades d das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII os casos de rescisão; Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I advertência; II multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Paulo Reis - 2009 3 Paulo Reis - 2009 4 Lei nº 10.520/2002 IV declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratada ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no SICAF, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Paulo Reis - 2009 5 Paulo Reis - 2009 6 1
Advertência Penalidade de menor intensidade: aplicação no caso de falhas de menor relevância Comunicação direta ao interessado sem publicação na imprensa oficial e sem registro no cadastro Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatórioouno ou no contrato. 1º. A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas neste Lei. Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 7 Paulo Reis - 2009 8 Multa 2º. A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contrato. 3º. 3. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente. Espécies de multa: moratória e compensatória Necessidade de previsão expressa no edital ou no contrato Limites i para aplicação Desconto da garantia ou da fatura Inscrição na dívida ativa no caso de não quitação Paulo Reis - 2009 9 Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 10 Acórdão 145/2004 TCU Plenário Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, revigorado por Decreto sem número de 29 de novembro de 1991 Art. 9º. Não é válida cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida. 2.1.18 Observa se que o percentual assinalado tanto no edital, quanto no contrato, acabaria por gerar uma multa que extrapolaria, por exemplo, o limite previsto no art. 9º da Lei de Usura (Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, revigorado por Decreto sem número de 29 de novembro de 1991), na qual é prescrito que não é válida cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida. Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 11 Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 12 2
Acórdão 597/2008 TCU Plenário 9.1.19. promova a pertinente adaptação da Cláusula Décima Segunda da minuta de contrato, vez que referido dispositivo prevê a possibilidade de cumulatividade de aplicação de penalidades pecuniárias por atraso na execução do objeto contratual as quais poderão importar em extrapolação do limite de 10% previstos no Decreto nº 22.626, de 07/04/1933 (consoante entendimento exposto pelo TCU no TC 016.487/2002 1 Representação Acórdão nº 145/2004 Plenário); Código Civil Brasileiro Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não poderá exceder o da obrigação principal. Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 13 Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 14 Suspensão temporária Efeitos: impossibilidade de participar de licitações e impedimento de contratar Limite: 2 anos Âmbito de aplicação: exclusivamente na Administração que a aplicou Art. 87. III suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 15 Paulo Reis - 2009 16 Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera se: XI Administração Pública a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII Administração órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; Paulo Reis - 2009 17 Paulo Reis - 2009 18 3
Decisão 352/1998 TCU Plenário 2. determinar ao Superior Tribunal de Justiça que, em observância ao princípio da legalidade, não mais inclua nos seus editais de licitação cláusula impeditiva de participação, no respectivo certame, de interessados eventualmente apenados por outro órgão ou entidade da Administração Pública (art. 6º, inciso XI, da Lei nº 8.666/93), com a sanção prevista no art. 87, inciso III, desse diploma legal, ou ainda que tenham tido seus contratos, firmados com os mencionados órgãos e entidades, rescindidos com fulcro nos incisos I a IV do art. 78 da referida Lei; Declaração de inidoneidade Efeitos: impedimento de licitar e contratar enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação Âmbito da aplicação: Administração Pública Autoridade que pode aplicar: Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 19 Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 20 Reabilitação: perante a própria autoridade que aplicou condição: ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes decurso do prazo de suspensão decurso do prazo mínimo de 2 anos Prazo para defesa: 10 dias da abertura de vista Possibilidade de cumular advertência, suspensão temporária e declaração de inidoneidade com a multa Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 21 Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 22 Sanções no Pregão (art. 7º da Lei nº 10.520/2002) Motivos para aplicação: Não celebrar o contrato Deixar de entregar documento exigido Apresentar documentação falsa Ensejar o retardamento da execução do objeto Não manter a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato Comportar se de modo inidôneo Cometer fraude fiscal Sanções Penalidade: impedimento de participar de licitações e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, se for o caso, descredenciamento no SICAF ou nos sistemas equivalentes pelo prazo de até 5 anos, sem prejuízo das multas e demais cominações legais Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 23 Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 24 4
Constituição Federal Aplicação do princípio da proporcionalidade: a pena aplicada deve ser proporcional ao crime cometido Garantia ao contraditório e à ampla defesa: prazo de 5 dias úteis Art. 5º. LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Paulo Sérgio de Monteiro Reis - 2009 25 Paulo Reis - 2009 26 Acórdão 107/2003 TCU Plenário Ante o exposto, somos porque sejam chamados em audiência os responsáveis quanto às seguintes irregularidades: a) ausência de termo de prorrogação contratual, b) ausência de aplicação de penalidade, Código Civil/2002 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pela desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 27 Paulo Reis - 2009 28 STJ ROMS 15166/BA A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. www.pauloreis.adv.br preis@pauloreis.adv.br 29 Paulo Reis - 2009 30 5