Licenças, autorizações, comunicações prévias e outros atos permissivos João Tiago Silveira
Plano da Sessão 1. Atos permissivos e controlo administrativo. 2. Licença e autorização. 3. Comunicação prévia e meras comunicação prévia. 4. Registo. 5. Outros atos permissivos: aprovação, validação, autenticação e certificação. 6. Transposição da Diretiva Serviços e Licenciamento ZERO : O Decreto- Lei n.º 48/2011, de 1/4 e o Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26/7. 7. Como escolher o controlo administrativo adequado?
Atos Permissivos Porquê o estudo do conceito de ato permissivo e dos meios de controlo administrativo? Regime do Licenciamento ZERO e da transposição da Diretiva Serviços utilizam estes conceitos: Artigo 8.º-1 e 2 e artigo 9.º do DL n.º 92/2010, de 26/7 (transposição da Diretiva Serviços ); Artigo 1.º-1 do DL n.º 48/2011, de 1/4 ( Licenciamento ZERO ). Outras consequências relevantes (ex: artigo 108.º CPA).
Atos Permissivos 1. Noção de ato permissivo: Atos administrativos que possibilitam a alguém a adoção de uma conduta ou a omissão de um comportamento que, de outro modo, não poderia ser prestado livremente. Atos que desencadeiam benefícios ou que provocam situações de vantagem. Noção do artigo 8.º-1 e 2 do DL n.º 92/2010, de 26/7 (transposição da Diretiva Serviços ).
Atos Permissivos 2. Tipos de atos permissivos que ampliam vantagens: a) Atos permissivos emitidos por uma pessoa coletiva pública face a uma pessoa privada Licença: Direito de exercer atividade que lei proíbe, exceto quando a Administração, através de uma licença, o permita. Autorização: Permite a alguém o exercício de direito preexistente. Ato em resposta a comunicação prévia: Decisão administrativa que veda o exercício de um direito preexistente. Concessão: Administração transfere para privado o exercício de uma atividade pública, que concessionário privado exerce por sua conta e risco. Admissão: Órgão da Administração Pública investe particular em categoria legal. Subvenção/Subsídio: Órgão da Administração Pública atribui quantia em dinheiro para cobrir custos de atividade privada.
Atos Permissivos 2. Tipos de atos permissivos: b) Atos permissivos emitidos por uma pessoa coletiva pública face a outra pessoa coletiva pública: Autorização: Permite a um órgão administrativo a prática de um ato ainda não aprovado. Ex: Artigo 41.º-3 da Lei Quadro dos Institutos Públicos (Lei n.º 3/2004, de 15/1, sucessivamente alterada) Aprovação: Permite conferir eficácia a um ato já praticado por um órgão administrativo. Ex: Artigo 29.º-2-a) do DL que regula o Sector Empresarial do Estado (DL n.º 558/99, de 17/12, sucessivamente alterado) Delegação: Órgão da Administração Pública normalmente competente permite que outro órgão exerça essa competência.
Controlo Administrativo Meios de controlo administrativo de atividades económicas privadas (arts. 1.º-1 do DL n.º 48/2011, de 1/4 e 8.º-1 do DL 92/2010, de 26/7): Licença; Autorização; Comunicação prévia (com prazo para resposta); Mera comunicação prévia (sem prazo para resposta); Registo. Nem todos constituem ou implicam atos permissivos/permissões.
Licença e Autorização 1. Distinção Licença/Autorização Na autorização, o direito preexiste. Ato apenas permite o seu exercício, que já se encontra na esfera do interessado; Na licença é o próprio ato que concede o direito, que só assim se transfere para a esfera do interessado.
Licença e Autorização 2. A utilização imprópria dos termos Licença e Autorização Utilização inadequada dos termos é frequente. Ex1: Permissão administrativa para atividade de construção denomina-se alvará, mas é uma autorização (artigo 3.º-j), 4.º e 7.º e segs. do DL n.º 12/2004, de 9/1, sucessivamente alterado). Ex2: Autorização de introdução de medicamento no mercado é uma verdadeira licença (artigos 14.ºe segs., 23.º-A e 25.º do DL n.º 176/2006, de 30/8, sucessivamente alterado).
Licença e Autorização 3. Critérios de distinção 1.º Critério: Margem de liberdade atribuída ao decisor administrativo Quanto mais ampla for a margem de discricionariedade/interpretação ou aplicação de conceitos vagos e indeterminados, mais próximos estaremos de uma licença que de uma autorização. Ex: Causas de indeferimento do pedido de licença para a realização de operações urbanísticas (artigo 24.º-2 e 4 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação). Quanto mais vinculada for essa margem, mais próximos estaremos de uma autorização que de uma licença. Ex: Autorização necessária ao exercício de atividade de mediador imobiliário, apesar de se denominar licença (artigo 5.º e segs do DL n.º 211/2004, de 20/8, sucessivamente alterado).
Licença e Autorização 3. Critérios de distinção 2.º Critério: Fundamento constitucional dos valores/interesses subjacentes Quanto mais denso for o valor/interesse constitucional subjacente, mais próximo estaremos de uma autorização que de uma licença. Ex: Regime do proteção jurídica (apoio judiciário e consulta jurídica), que depende de decisão (autorização) vinculada da Segurança Social e que decorre diretamente das garantias do artigo 20.º-1 e 2 da Constituição (artigos 7.º, 8.º e 8.º-A e 19.º e segs. da Lei n.º 34/2004, de 29/7, sucessivamente alterada).
Comunicação prévia e mera comunicação prévia 1. Comunicação prévia (art. 8.º-2-a) do DL 92/2010, de 26/7) Exercício da atividade económica pode efetuar-se após a comunicação, decorrido um determinado lapso temporal; Existe a possibilidade de uma decisão administrativa que obste ao exercício do direito. Decisão administrativa dentro do prazo após comunicação prévia é um ato permissivo. Ex: Comunicação prévia para certas operações urbanísticas, com prazo de pronúncia de 20 dias (artigo 4.º-4 e 34.º e segs. do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação).
Comunicação prévias e mera comunicação prévia 2. Mera comunicação prévia (artigo 8.º-2-b) do DL 92/2010, de 26/7) Atividade económica pode iniciar-se imediatamente; Reação administrativa só pode ocorrer em sede de fiscalização. Não é um ato permissivo. Ex: Início da atividade de agência de viagens sujeita a mera comunicação prévia (artigo 7.º do DL n.º 61/2011, de 6 de maio).
Registo 4. Registo Não visa permitir a atribuição ou o exercício de um direito, mas pode ser condição para o exercer; Apreciação totalmente vinculada ou ausência de apreciação; Fins de mera publicidade; Discutível se é ato permissivo. Ex: Registo comercial de alteração de gerente de sociedade, registo de novo proprietário de automóvel e registo/ depósito de planos municipais de ordenamento do território não sujeitos a ratificação (artigo 151.º do DL n.º 380/99, de 22/9, sucessivamente alterado).
Aprovação, validação, certificação e autenticação 1. Certificação Verificação de ocorrência de situação legalmente prevista; Obrigação frequentemente inadequada e sem previsão legal. Ex: Certificação municipal de certa operação urbanística estar isenta de controlo administrativo (artigo 6.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação).
Aprovação, validação, certificação e autenticação 2. Aprovações Utilização imprópria, quando está em causa uma licença ou autorização; Aprovação: permissão de uma entidade pública para a produção de efeitos de um ato praticado por outra entidade pública. 3. Validações e autenticações Utilização imprópria, quando está em causa uma licença ou autorização; Autenticações visam comprovar a fidedignidade/semelhança de um documento. Ex: Autenticação de documentos enviados para o tribunal administrativo pela entidade pública demandada, em vez do original do processo instrutor, numa ação administrativa especial (artigo 84.º-3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).
Transposição da Diretiva Serviços e Licenciamento ZERO 1. Transposição da Diretiva Serviços (artigo 9.º do DL n.º 92/2010, de 26/7) Limitações à adoção/criação por lei de uma permissão administrativa/ato permissivo que condicione a atividade económica. Forte restrição ao estabelecimentos de novas licenças, autorizações, comunicações prévias e registos. Só é admissível criar um ato permissivo como condição para início de atividade se, cumulativamente: For absolutamente indispensável a existência dessa permissão/ato permissivo; O objetivo não possa ser alcançado através de meio menos restritivo, nomeadamente uma mera comunicação prévia; A existência do ato permissivo e suas formalidades se encontrarem previstas de forma clara e inequívoca; A sua adoção se encontrar justificada por imperiosa razão de interesse público, nos termos do artigo 30.º.
Transposição da Diretiva Serviços e Licenciamento ZERO 1. Transposição da Diretiva Serviços (DL n.º 92/2010, de 26/7) Caso seja imprescindível a criação de um ato permissivo: A Administração Pública deve notificar o requerente da receção do pedido, do prazo legal para decidir, das consequências do incumprimento do prazo e das vias de reação; Deve, em regra, adotar-se a regra do deferimento tácito do artigo 108.º CPA.
Transposição da Diretiva Serviços e Licenciamento ZERO 2. Licenciamento ZERO (DL n.º 48/2011, de 1/4) Elimina atos permissivos, deixando de existir controlo relativamente a certas atividades Ex: Licenças para agências de venda de bilhetes para espetáculos, licenciamento de atividade de realização de leilões (artigo 1.º-2-d) e e) do DL n.º 48/2011, de 1/4). Substitui atos permissivos por meras comunicações prévias.
Escolher o controlo administrativo mais adequado 1. Encarar sempre a ausência de controlo como opção. 2. Só em segunda linha, criar uma mera comunicação prévia. 3. Criar a exigência de um ato permissivo apenas quando os critérios do artigo 9.º do DL n.º 92/2010, de 26/7 estiverem preenchidos. 4. Preferir sempre a comunicação prévia com prazo à autorização.
Escolher o controlo administrativo adequado 5. Adotar a autorização só e apenas quando a ausência de resposta da Administração não possa ser encarada como um meio de resposta normal. Nesses casos é de encarar a adoção da regra do deferimento tácito. 6. Adotar a licença apenas quando valores/interesses constitucionais ou legais levem a considerar que o direito ainda não pode estar na esfera do particular e deva depender de um controlo administrativo. Nestes casos, não é de encarar a adoção da regra do deferimento tácito.
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