DISCURSIVA DIREITO ADMINISTRATIVO RESPOSTAS - CONCURSOS PÚBLICOS
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Direito Administrativo - Concurso Público Respostas Considere a seguinte situação hipotética: Determinado candidato aprovado em concurso público para Bombeiro Militar estadual, não logrou pontuação para ser nomeado dentro do número de vagas, tendo sido, no entanto, selecionado para cadastro de reserva, conforme os termos do edital. O certame tinha validade de 2 anos, e ao cabo de 10 (dez) meses, todos os 100 candidatos aprovados dentro do número de vagas foram chamados. Faltando pouco mais de 1 ano para o fim do prazo de validade do concurso, a Secretaria de Segurança estadual convocou mais 58 candidatos habilitados em cadastro de reserva. Contudo, 15 desses candidatos desistiram ou foram inabilitados. Diante disso o Órgão estadual lançou novo edital para realizar novo certame destinado a preencher cargos de idêntica natureza. Tomando por base a situação hipotética acima e considerando que o candidato em questão foi aprovado na 165ª posição, discorra, à luz da disciplina constitucional e a jurisprudência recente dos tribunais superiores, sobre a forma de investidura em cargo ou emprego público, manifestando-se, necessariamente, sobre os pontos a seguir: (I) Regra geral de investidura em cargo ou emprego público e se a regra incide sobre todos os órgãos e entidades da administração pública direta e indireta. (25 pontos) a) mediante aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego (art. 37, II, da CF/88); (12,5 pontos) b) as regra aplica-se a todos os órgãos da administração direta e da administração indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista. O STF tem entendido que os Conselhos de Fiscalização Profissional, autarquias profissionais, devem obedecer à regra do concurso público (12,5 pontos). Página 1
(II) Existência de exceções à regra geral. (25 pontos) a) os cargos em comissão, declarado de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88). (6,25 pontos) b) as contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF/88 c/c Lei 8.745/1993); (6,25 pontos) c) contratação de professores, técnicos e cientistas estrangeiros (art. 207, 1º); (6,25 pontos) d) contratação e admissão de agentes comunitários da saúde e agentes de combate a endemias, por processo seletivo público, pelos gestores locais do sistema único de saúde; (art. 198, 4º); (6,25 pontos) (III) Em quais circunstâncias constata-se o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público. (25 pontos) a) Segundo o art. 37, IV, da CF/88 durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o candidato aprovado em concurso público será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego; (5,00 pontos) b) O STF (RE 598.099) e o STJ já têm entendido que a aprovação de candidato dentro do número de vagas gera direito à nomeação; (5,00 pontos) c) O STJ (RMS 32105/DF) entende também que a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. (5,00 pontos) d) O STJ também já tinha firmado o entendimento de que candidato aprovado em primeiro lugar tem direito à nomeação, ainda que o edital do concurso não tivesse fixado número de vagas (RMS 33426); (5,00 pontos) Página 2
(IV) Diante da situação posta, o candidato em questão pode pleitear sua nomeação? (20 pontos) a) Sim, pois de acordo com recentes decisões do STJ (RMS 38117 e RMS 37882), candidato aprovado, ainda que fora do número de vagas, mas dentro do cadastro de reserva, tem direito subjetivo à nomeação, se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso. No caso em questão, diante da desistência ou inabilitação de 15 candidatos dos 58 que seriam nomeados em segunda chamada, abrem-se novas vagas para preenchimento, a partir da ordem de classificação do cadastro de reserva e dentro das quais o candidato se enquadra. (25 pontos) Obs. Não é necessário que o candidato mencione os números das decisões do STF e STJ, como por exemplo, RMS 38117. Página 3
MODELO DE REDAÇÃO A regra geral para investidura em cargo ou emprego público, de acordo com o disposto no art. 37, II da Constituição Federal de 1988 (CF/88), é a aprovação em concurso público de provas ou de provas em títulos. Tal regra aplica-se a todos os órgãos da administração direta e indireta das três esferas de governo, incluindo-se as empresas públicas e sociedades de economia mista. Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem assentado que os Conselhos de Fiscalização Profissional, autarquias profissionais e pessoas jurídicas de direito público, devem obedecer à regra constitucional do concurso público. As exceções à regra incluem a nomeação para cargos em comissão, declarados de livre nomeação e exoneração, de acordo com o art. 37, II, da CF/88. O art. 37, IX da CF/88 prevê ainda como exceção a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos da lei, no caso a lei 8.745/1993. Ainda como exceções, há a possibilidade, ainda, da contratação de professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com o art. 207, 1º e a contratação e admissão de agentes comunitários da saúde e agente de combate a endemias, por processo seletivo público, por parte dos gestores locais do sistema único de saúde, nos termos do art. 198, 4º da CF/88. O direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público tem sido garantido pelo STF e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas ou quando é aprovado em primeiro lugar, ainda que não haja número de vagas definido no edital. O STJ entende também que entende a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas, confere-lhe direito subjetivo à nomeação, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas, inclusive se tiver aberto novo concurso estando vigente ainda o prazo de validade do concurso anterior. O STJ também já tinha firmado o entendimento de que candidato aprovado em primeiro lugar tem direito à nomeação, ainda que o edital do concurso não tivesse fixado número de vagas; Página 4
Por fim, o candidato em questão pode pleitear sua nomeação, pois de acordo com recentes decisões do STJ (RMS 38117 e RMS 37882), candidato aprovado, ainda que fora do número de vagas mas dentro do cadastro de reserva, tem direito subjetivo à nomeação, se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso. No caso em questão, diante da desistência ou inabilitação de 15 candidatos dos 58 que seriam nomeados em segunda chamada, abrem-se novas vagas para preenchimento, a partir da ordem de classificação do cadastro de reserva e dentro das quais o candidato se enquadra. TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. É vedada a reprodução total ou parcial deste material, por qualquer meio ou processo. A violação de direitos autorais é punível como crime, com pena de prisão e multa (art. 184 e parágrafos do Código Penal), conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei nº 9.610, de 19/02/98 Lei dos Direitos Autorais). Página 5