As comunicações prévias e a decisão do procedimento (incumprimento do dever de decidir e ato tácito) João Tiago Silveira Código do Procedimento Administrativo Centro de Estudos Judiciários 17 de março de 2016
Sumário 1.Dever de decidir 2.Prazo para a decisão 3.Incumprimento do dever de decidir A. Regra geral: meios de reação administrativa e contenciosa B. Regra excecional: deferimento tácito 4. Atos permissivos 5. Comunicações prévias
1. Dever de decidir Princípio da decisão: obrigação de decidir sobre todos os assuntos que sejam apresentados aos órgãos da Administração Pública (artigo 13.º-1 CPA) Exceções ao dever de decisão: Haverá exceção quando órgão não seja competente? Artigo 13.º-1 CPA apenas incide sobre assuntos para os quais o órgão administrativo seja competente, mas: A Administração Pública não fica dispensada de decidir: o órgão incompetente é obrigado a enviar o pedido ao competente, independentemente de a conduta ter sido indesculpável e de estar em causa uma diferente pessoa coletiva/ministério (artigo 41.º-1 CPA) Quando, há menos de 2 anos, o órgão tenha praticado um ato sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular, com os mesmos fundamentos (artigo 13.º-3 CPA)
2. Prazo para a decisão Prazos gerais de decisão não foram alterados e são excessivos O prazo geral para decidir procedimentos de iniciativa do particular mantém-se em 90 dias úteis (artigo 128.º-1 CPA) Pode ser mais extenso em caso de prorrogação/necessidade de formalidades especiais (artigo 128.º-1 e 2 CPA) Prazo geral poderia ser hoje mais curto (30 ou 60 dias), como sucede em procedimentos especiais Ex1: Licença para atividade de mediação imobiliária é emitida no prazo de 20 dias (artigo 8.º da Lei 15/2013, de 8/2) Ex2: Licenças para a transferência/importação/exportação de produtos militares são emitidas em 45 dias (artigo 26.º da Lei 37/2011, de 22/6, subsequentemente alterada)
2. Prazo para a decisão Passa a existir um prazo para certos procedimentos de iniciativa oficiosa Quando procedimentos de iniciativa oficiosa possam produzir efeitos desfavoráveis para cidadãos, caducam no prazo 180 dias úteis, se não houver decisão (artigo 128.º-6 CPA) Contagem dos prazos em dias, incluindo prazo para decidir, continua a fazer-se em dias úteis (artigo 87.º-c) CPA) Contagem em dias úteis não é a mais clara para o cidadão e não é seguida nos processos judiciais ou prazos substantivos Prazos do procedimento administrativo deveriam contar-se de forma corrida, exceto quando a lei dispusesse de forma diferente
3. Incumprimento do dever de decidir A. Regra geral: possibilidade de reação contenciosa ou administrativa Reclamação administrativa contra a omissão (artigo 189.º-1-b) CPA) Recurso hierárquico contra a omissão, podendo o órgão competente ordenar prática do ato ou, se a competência não for exclusiva do órgão omisso, substituir-se ao mesmo (artigos 193.º-2 e 197.º-4 CPA) Ação administrativa/pedido de condenação à prática de ato devido junto dos tribunais administrativos (artigos 67.º-1-a) e 37.º-1-b) CPTA) Artigo 109.º do antigo CPA foi revogado expressamente na parte em que previa o indeferimento tácito Norma já se encontra tacitamente revogada pelos artigos 67.º e antigo artigo 46.º-2-b) CPTA Existência de legislação avulsa pontual que acolheu o indeferimento tácito depois da entrada em vigor do CPTA. Como reagir nesses casos? Ex: artigo 299.º do Código do Mercado dos Valores Mobiliários, introduzido muito depois da entrada em vigor da Reforma do Contencioso Administrativo
3. Incumprimento do dever de decidir B. Regra excecional: deferimento tácito (artigo 130.º CPA) Casos a definir por lei ou regulamento (artigo 130.º-1 CPA) Deixa de existir elenco de situações em que se forma deferimento tácito (artigo 108.º-3 antigo CPA) Muitas situações do artigo 108.º-3 CPA antigo já não se encontravam em vigor Mas atenção ao artigo 108.º-3-g) CPA antigo (acumulação de funções públicas e privadas), que deveria ter sido mantido Prazo para a formação de deferimento tácito só se deveria interromper com uma decisão final notificada : interrupção com base em data da expedição da notificação cria insegurança (artigo 128.º-2 CPA)
3. Incumprimento do dever de decidir B. Regra excecional: deferimento tácito (artigo 130.º CPA) Mantém-se um ato tácito positivo para autorizações/aprovações no âmbito de relações entre órgãos/pessoas coletivas públicas É necessária uma nova interpelação a apresentar em 10 dias após o termo do prazo para decidir (artigos 130.º-4 e 5 CPA) Efetividade do deferimento tácito: o problema da incapacidade do deferimento tácito quando a execução do ato exige atos de execução ou operações materiais da Administração Pública
4. Atos permissivos A. Noção de ato permissivo Atos administrativos que possibilitam a alguém a adoção de uma conduta ou a omissão de um comportamento que, de outro modo, não poderia ser prestado livremente. Atos que desencadeiam benefícios ou que provocam situações de vantagem. Noção do artigo 8.º-1 e 2 do DL 92/2010, de 26/7 (transposição da Diretiva Serviços )
4. Atos permissivos B. Tipos de atos permissivos que ampliam vantagens: a) Atos permissivos emitidos por uma pessoa coletiva pública face a um interessado Licença: Direito de exercer atividade que lei proíbe, exceto quando a Administração, através de uma licença, o permita Autorização: Permite a alguém o exercício de direito preexistente Ato em resposta a comunicação prévia: Decisão administrativa que veda o exercício de um direito preexistente Concessão: Administração transfere para privado o exercício de uma atividade pública, que concessionário privado exerce por sua conta e risco Admissão: Órgão da Administração Pública investe particular em categoria legal Subvenção/Subsídio: Órgão da Administração Pública atribui quantia em dinheiro para cobrir custos de atividade privada
4. Atos permissivos A utilização imprópria dos termos licença e autorização Utilização inadequada dos termos é frequente Ex1: Permissão administrativa para atividade de construção denomina-se alvará, mas é uma autorização (artigo 3.º-j), 4.º e 7.º e segs. do DL 12/2004, de 9/1, sucessivamente alterado) Ex2: Autorização de introdução de medicamento no mercado é uma verdadeira licença (artigos 14.ºe segs., 23.º-A e 25.º do DL 176/2006, de 30/8, sucessivamente alterado)
4. Atos permissivos Critérios de distinção entre licença e autorização 1.º Critério: Margem de liberdade atribuída ao decisor administrativo Quanto mais ampla for a margem de discricionariedade/interpretação ou aplicação de conceitos vagos e indeterminados, mais próximos estaremos de uma licença que de uma autorização Ex: Causas de indeferimento do pedido de licença para a realização de operações urbanísticas (artigo 24.º-2 e 4 do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação) Quanto mais vinculada for essa margem, mais próximos estaremos de uma autorização que de uma licença. Ex: Autorização necessária ao exercício de atividade de mediador imobiliário, apesar de se denominar licença (artigo 5.º e segs. do DL 211/2004, de 20/8, sucessivamente alterado)
4. Atos permissivos Critérios de distinção entre licença e autorização 2.º Critério: Fundamento constitucional dos valores/interesses subjacentes Quanto mais denso for o valor/interesse constitucional subjacente, mais próximo estaremos de uma autorização que de uma licença Ex: Regime do proteção jurídica (apoio judiciário e consulta jurídica), que depende de decisão (autorização) vinculada da Segurança Social e que decorre diretamente das garantias do artigo 20.º-1 e 2 da Constituição (artigos 7.º, 8.º e 8.º-A e 19.º e segs. da Lei n.º 34/2004, de 29/7, sucessivamente alterada)
4. Atos permissivos b) Atos permissivos emitidos por uma pessoa coletiva pública face a outra pessoa coletiva pública: Autorização: Permite a um órgão administrativo a prática de um ato ainda não aprovado Ex: Artigo 41.º-3 da Lei Quadro dos Institutos Públicos (Lei n.º 3/2004, de 15/1, sucessivamente alterada) Aprovação: Permite conferir eficácia a um ato já praticado por um órgão administrativo Ex: Artigo 6.º-A-2-a) e b) do DL que regula vários hospitais sob a forma de E.P.E. (DL n.º 233/2005, de 29/12, sucessivamente alterado) Delegação: Órgão da Administração Pública normalmente competente permite que outro órgão exerça essa competência
4. Atos permissivos Atos permissivos e controlo administrativo Meios de controlo administrativo de atividades económicas privadas: Licença Autorização Comunicação prévia (com prazo para resposta) Mera comunicação prévia (sem prazo para resposta) Registo Nem todos constituem ou implicam atos permissivos/permissões
4. Atos permissivos O que é o registo? Não visa permitir a atribuição ou o exercício de um direito, mas pode ser condição para o exercer Apreciação totalmente vinculada ou ausência de apreciação Fins de mera publicidade Discutível se é ato permissivo Ex: Registo comercial de alteração de gerente de sociedade, registo de novo proprietário de automóvel
4. Atos permissivos Outras realidades e figuras no quadro do controlo de atividades a) Certificação Verificação de ocorrência de situação legalmente prevista Obrigação frequentemente inadequada e sem previsão legal Ex1: Certificação municipal de certa operação urbanística estar isenta de controlo administrativo (artigo 6.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação) Ex2: Certificação que permite o exercício da profissão de taxista, que é uma autorização dependente do preenchimento de pressupostos vinculados (Lei 6/2013, de 22/1)
4. Atos permissivos Outras realidades e figuras no quadro do controlo de atividades b) Aprovação Utilização imprópria, quando está em causa uma licença ou autorização Aprovação: permissão de uma entidade pública para a produção de efeitos de um ato praticado por outra entidade pública c) Validações e autenticações Utilização imprópria, quando está em causa uma licença ou autorização Autenticações visam comprovar a fidedignidade/semelhança de um documento Ex: Autenticação de documentos enviados para o tribunal administrativo pela entidade pública demandada, em vez do original do processo instrutor, numa ação administrativa especial (artigo 84.º-4 do CPTA)
5. Comunicações prévias A. Noção de comunicação prévia/comunicação prévia com prazo (artigos 8.º-2-a) DL 92/2010, de 26/7 e 134.º-2 CPA) Exercício da atividade económica pode efetuar-se após a comunicação, decorrido um determinado lapso temporal Existe a possibilidade de uma decisão administrativa que obste ao exercício do direito Decisão administrativa dentro do prazo após comunicação prévia é um ato permissivo, mas comunicação prévia não é Ex1: Anterior regime de comunicação prévia para certas operações urbanísticas, com prazo de pronúncia de 20 dias (artigo 4.º-4 e 34.º e segs. da anterior versão do RJUE) Ex2: Acesso à atividade de rent a car alterado) (artigo 3.º do DL 181/2012, de 6/8, subsequentemente Importante esclarecimento do artigo 134.º-3 CPA: comunicação prévia com prazo não origina ato tácito de deferimento/não pode haver revogação, mas antes ações de fiscalização e defesa da legalidade a posteriori
5. Comunicações prévias B. Noção de mera comunicação prévia (artigo 8.º-2-b) do DL 92/2010, de 26/7 e 134.º-1 CPA) Atividade económica pode iniciar-se imediatamente Reação administrativa só pode ocorrer em sede de fiscalização Não é um ato permissivo Ex: Início da atividade de agência de viagens sujeita a mera comunicação prévia (artigo 7.º do DL 61/2011, de 6 de maio, subsequentemente alterado)
5. Comunicações prévias C. O papel e a expansão da comunicação prévia e da mera comunicação prévia Desempenham função semelhante à decisão para o particular: permitem o exercício de direitos/pretensões Acolhidas nos regimes do Licenciamento ZERO (DL 48/2011, de 1/4, subsequentemente alterado) e na transposição da Diretiva Serviços (DL 92/2010, de 26/7): Transposição da Diretiva Serviços : preferência por comunicações prévias e fortes limitações à adoção/criação por lei de permissões administrativas/atos permissivos que condicionem atividades económicas Licenciamento ZERO e diplomas que concretizam a transposição da Diretiva Serviços : eliminação de atos permissivos, deixando de existir controlo relativamente a certas atividades/substituição de atos permissivos por meras comunicações prévias Ex: Licenças para agências de venda de bilhetes para espetáculos, licenciamento de atividade de realização de leilões (artigo 1.º-2-d) e e) do DL 48/2011, de 1/4)
5. Comunicações prévias C. O papel e a expansão da comunicação prévia e da mera comunicação prévia Tornaram-se figuras importantes do Direito Procedimental Administrativo e da atividade administrativa Ex1: Lavandarias sujeitas a mera comunicação prévia (artigo 4.º-1-i) do anexo ao DL 10/2015, de 16/1) Ex2: Estabelecimentos de restauração e bebidas sujeitos a mera comunicação prévia (primeiro com regime do Licenciamento ZERO ; depois com artigo 4.º-1- l) do anexo ao DL 10/2015, de 16/1) Ex3: Estabelecimentos de comercialização de animais de companhia e seus alimentos (artigo 4.º-1-c) do anexo ao DL 10/2015, de 16/1)
5. Comunicações prévias C. O papel e a expansão da comunicação prévia e da mera comunicação prévia CPA passou a reconhecer as figuras, adotando uma importante regra quanto à sua natureza (artigo 134.º-3 CPA), da qual decorre que: Na comunicação prévia com prazo a ausência de decisão não decorre da violação do dever de decisão e não se forma deferimento tácito (revogável) Na comunicação prévia com prazo, só existe ato permissivo quando a Administração Pública emitir uma pronúncia dentro do prazo
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