TERMO DE AUDIÊNCIA Em 11-03-2016, perante a sede da 5ª Vara do Trabalho de São Paulo-SP, por determinação de Carolina Quadrado Ilha, Juíza do Trabalho Substituta, realizou-se a audiência para publicação da sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista ajuizada por XXXXXXXXXX em face de ITAÚ UNIBANCO S.A. Ausentes as partes. Observadas as formalidades de praxe, foi proferida a seguinte SENTENÇA Processo: 0001601-59.2014.5.02.0005 Natureza: Reclamatória-Ordinário Origem: 5ª Vara do Trabalho de São Paulo - SP Reclamante: XXXXXXXXXXXXXXX Reclamado: ITAÚ UNIBANCO S.A Data do julgamento: 11-03-2016 Resultado: procedência parcial Valor da condenação: R$ 160.000,00 Custas: R$ 3.200,00, pelo reclamado VISTOS, ETC. XXXXXXXXXXX ajuíza ação trabalhista contra ITAÚ UNIBANCO S.A em 14-07-2014, postulando, após exposição dos fatos e do direito, os pedidos arrolados nas alíneas a a n, às fls. 6-7 da petição inicial. Dá à causa o valor de R$ 50.000,00. A reclamante apresenta aditamento à petição inicial à fl. 134. Sentença - fl. 1
O reclamado argui a prescrição quinquenal. Impugna, fundamentadamente, todos os pedidos apresentados pela autora. Requer a total improcedência da ação, a autorização para a realização dos descontos previdenciários e fiscais e a compensação de valores. São juntados documentos. É realizada perícia técnica. São ouvidos das partes e de testemunhas. Encerrada a instrução, as partes apresentam razões finais remissivas. Ambas as propostas conciliatórias, oportunamente formuladas, são rejeitadas. É determinado que os autos venham conclusos para publicação de sentença na data de 11-03-2016. É O RELATÓRIO. ISTO POSTO, DECIDO: 1. Prescrição quinquenal. Tendo em vista o período da relação estabelecida entre as partes (01-01-1987 a 01-07-2014) e a data do ajuizamento da presente ação, 14-07-2014, com base no art. 7.º, XXIX, da CF, declaro prescritas as parcelas vencidas e exigíveis anteriormente a 14-07-2009. 2. Adicional de periculosidade. Realizada perícia técnica, conforme laudo das fls. 208-223, o perito reconhece a existência de periculosidade nas atividades desempenhadas pela reclamante, em razão do labor em área de risco no período até março de 2014, caracterizada pelo armazenamento de inflamáveis nos termos do anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Sentença - fl. 2
O reclamado apresenta laudo de seu assistente técnico, às fls. 196-207, com a conclusão deste no sentido de não haver periculosidade nas atividades exercidas pela autora. Diante das impugnações apresentadas pelo reclamado, às fls. 234-238, é determinado o retorno dos autos ao perito, que apresenta esclarecimentos às fls. 258-259, mantendo as conclusões anteriormente apresentadas. O reclamado, às fls. 264-265, apresenta impugnações aos esclarecimentos apresentados pelo perito. Nos termos do despacho da fl. 269, é determinado derradeiro retorno dos autos ao perito, que apresenta novos esclarecimentos às fls. 272-273. Explica o expert que o tanque de armazenamento de inflamável líquido, retirado pelo reclamado em março de 2014, estava localizado dentro da edificação, na sala de utilidades do andar térreo. Ademais, o contrato de trabalho da reclamante iniciou em 01-01- 1987, portanto, antes da vigência da Portaria 308, de 29-02-2012, da Secretaria de Inspeção do Trabalho. Em decorrência, no caso, antes da vigência da referida Portaria, exigia-se que os tanques de armazenamento do óleo diesel fossem necessariamente enterrados, considerando o disposto no item 20.17.1 da NR-20 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, cautela que não era observada pelo reclamado até março de 2014, conforme demonstra o laudo pericial. Não se pode desconsiderar, ainda, a caracterização da periculosidade com base no Anexo 2 da Norma Regulamentadora 16 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Além disso, o perito foi claro ao frisar que até março de 2014 havia tanque de combustível instalado no interior da edificação na qual a reclamante prestava serviços. Sobre o tema, em relação ao referido período, recordo, ainda, o disposto na Orientação Jurisprudencial 385 da SDI-I do TST. Sentença - fl. 3
Pelo exposto, diante das conclusões do perito e considerando a ausência de prova apta a afastá-las, concluo que a reclamante faz jus ao adicional em questão no período imprescrito até 31-03-2014. Assim, acolho as conclusões do expert sobre a existência de periculosidade nas atividades desempenhadas pela autora, e defiro à reclamante o pagamento de adicional de periculosidade de 30%, a ser calculado nos termos da Súmula 191 do TST, no período imprescrito até 31-03-2014. Defiro ainda os reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e horas extras. 3. Jornada de trabalho. a) Cargo de confiança. Horário de trabalho. Horas extras. Diante da controvérsia estabelecida entre as partes acerca do desempenho de cargo de confiança, necessário inicialmente considerar a previsão constante no 2 do art. 224 da CLT. Nos termos do art. 224, 2º, da CLT: As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. No caso dos autos, o conjunto da prova oral produzida, transcrita na ata de audiência das fls. 290-291, não demonstra ter a autora poder de mando ou gestão ou qualquer poder especial na função de analista de sistemas. O depoimento pessoal do reclamado demonstra ser a reclamante subordinada ao gerente, Sr. XXXXXXXX, e à coordenadora, Sra. XXXXXXXXXXX, não possuindo subordinados. Ademais, o depoimento da testemunha convidada pela reclamante, Sra. XXXXXXXXXXXXX, permite concluir que a autora não tinha acesso a dados sigilosos dos clientes do reclamado, necessitando de autorização do superintendente para tal acesso. Também a testemunha convidada pelo reclamado, Sr. XXXXXXXXXXXXXX, afirma que a reclamante tinha de solicitar o acesso a informações Sentença - fl. 4
sigilosas ao gerente, caso houvesse necessidade, e que a autorização de acesso concedida durava, em média, 2 horas. Além disso, a referida testemunha convidada pelo reclamado expõe que os analistas são proibidos de acessar dados de produção e dados referentes aos clientes, possuindo acesso apenas a bancos de dados criptografados. Portanto, não restou demonstrado enquadrar-se a reclamante na exceção do art. 224, 2º da CLT, não tendo o reclamado se desincumbido a contento do ônus da prova que lhe competia. Em razão disto, concluo enquadrar-se a autora na regra geral incidente sobre a carga horária dos bancários prevista no art. 224, caput, da CLT, estando a jornada de trabalho da reclamante limitada a 6h diárias e 30h semanais. Quanto ao horário de trabalho, o reclamado apresente espelhos de ponto nos documentos 4-34 do volume de documentos. A reclamante, em sua manifestação sobre a defesa e os documentos, às fls. 185-187, reconhece a validade dos espelhos de ponto juntados ao volume de documentos pelo reclamado. Assim, acolho como válidos os horários de trabalho registrados nos espelhos de ponto juntados pelo reclamado. Cumpre referir que o reclamado juntou aos autos o documento 03 do volume de documentos, o qual aponta a existência e acordo de compensação semanal de jornada de trabalho. Consta na cláusula 1ª de tal acordo a exigência de respeito ao limite máximo de 10 horas de trabalho por dia, conforme também previsto no art. 59, 2º, da CLT. Contudo, analisando os cartões de ponto, verifico ter sido extrapolado tal limite. Neste sentido, constato, por amostragem, no documento 18-verso do volume de documentos, referente ao horário de trabalho do dia 29-11-2011. Portanto, resta descaracterizado o referido regime de compensação, sendo devido o pagamento de horas extras à autora, observando os limites previstos no art. 224, caput, da CLT. Os demonstrativos de pagamento constantes nos documentos 35-82 do volume de documentos, demonstram o pagamento de horas Sentença - fl. 5
extras. Contudo, considerando não ter a reclamante exercido cargo de confiança com jornada prevista pelo art. 224, 2º, da CLT, resta clara a existência de diferenças em favor da autora. Pelo exposto, defiro à autora o pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da 6ª hora diária ou da 30ª hora semanal. Cumpre referir, no caso, que tal deferimento já abrange o pedido da alínea b da petição inicial. b) Horas de sobreaviso. A prova oral produzida nos autos, considerada em seu conjunto, transcrita às fls. 290-291, permite concluir ter havido o contingenciamento da disponibilidade pessoal da reclamante nos plantões realizados em favor do reclamado. A testemunha convidada pela reclamante, Sra. XXXXXXXXXXXX, afirma que, no período dos plantões, os analistas ficavam à disposição do reclamado, em casa. Ademais, a testemunha convidada pelo reclamado, Sr.XXXXXXXXXXX, revela que nesse período de plantão, para que o analista pudesse se deslocar, ele precisaria ter absoluta certeza de que conseguiria acesso à rede de internet e ao telefone e que, caso o analista não estivesse à disposição do reclamado em eventual problema, era advertido verbalmente. Portanto, aplica-se no caso o disposto no art. 244, 2º da CLT e na Súmula 428, II, do TST, considerando ter havido o cerceamento da liberdade de locomoção da reclamante nos períodos de plantão, traduzindo-se em tempo à disposição do empregador. Com base na prova oral produzida nos autos, transcrita às fls. 290-291, considerada em seu conjunto, arbitro tenha a reclamante realizado uma semana de plantão a cada seis semanas, de segunda-feira a segunda-feira, no período imprescrito até 08-02-2012. Cumpre referir, no caso, que a ficha de perfil de funcionários da autora, documento 1 do volume de documentos, registra ter a reclamante gozado licença para tratamento de saúde no período de 09- Sentença - fl. 6
02-2012 a 23-01-2014. Além disso, a reclamante, em seu depoimento pessoal, afirma não ter realizado mais plantões após seu retorno da licença médica. Cabe ainda destacar que não restou suficientemente comprovado nos autos ter a reclamante realizado plantões com maior frequência no ano de 2011. Pelo exposto, defiro à reclamante o pagamento das horas em regime de sobreaviso, à base de 1/3 da hora normal, no período imprescrito até 09-02-2012, considerando a realização de plantões de uma semana a cada 6 semanas, do término da jornada de trabalho da segunda-feira até o início da jornada de trabalho da segunda-feira da semana seguinte, sendo que na apuração das horas de sobreaviso devem ser excluídos os períodos de efetiva prestação de serviço por parte da reclamante, conforme registrado nos cartões de ponto. c) Critérios de apuração e reflexos das horas extras e das horas de sobreaviso. As horas extras e as horas de sobreaviso devem ser computadas considerando a evolução salarial da reclamante. Para apuração das horas extras necessária a apuração dos dias de efetivo trabalho, tendo por base o horário de trabalho constante nos cartões de ponto juntados pelo reclamado. A base de cálculo das horas extras e das horas de sobreaviso deve considerar o disposto nas Súmulas 264 e 132, I, ambas do TST, e também o previsto nas normas coletivas sobre o tema, conforme será apurado em liquidação de sentença. As normas coletivas aplicáveis ao caso, juntadas às fls. 54-132, preveem tratar-se o sábado de dia de repouso. Neste sentido, por exemplo, a cláusula 8ª, parágrafo primeiro, da convenção coletiva 2011/2012, à fl. 92. Portanto, deve ser observado o divisor 150, nos termos do que dispõe a Súmula 124, I, a, do TST. Sentença - fl. 7
Válido referir que a previsão constante de Súmula trata-se de consolidação de entendimento da jurisprudência, razão pela qual é possível a sua aplicação de forma retroativa. As horas extras devem ser pagas com adicional de 50%. Não há falar em compensação da gratificação paga à autora com as horas extras, nos termos da Súmula 109 do TST, ou mesmo na devolução dos valores pagos a título de gratificação, pois os referidos valores apenas remuneravam a maior responsabilidade do cargo e as atividades desempenhadas pela reclamante. Com relação ao pedido de reflexos aos sábados, em que pese o disposto na Súmula 113 do TST, incide no caso o previsto nas normas coletivas. Neste sentido a já citada cláusula 8ª, parágrafo primeiro, da convenção coletiva 2011-2012, à fl. 92, que prevê o pagamento do repouso semanal remunerado, incluindo sábados. Diante da habitualidade do trabalho extraordinário e da condenação ao pagamento das horas de sobreaviso, defiro os reflexos em repousos semanais remunerados, feriados e sábados, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e aviso-prévio. Não há falar em reflexos sobre as demais verbas somente após os reflexos em repousos semanais remunerados, nos termos da Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I do TST. Também neste sentido a Súmula 40 deste Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Os reflexos em FGTS serão tratados em item próprio. Devem ser abatidos dos valores deferidos a título de horas extras aqueles já adimplidos pelo reclamado sob a mesma rubrica, considerando o disposto na Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-I do TST. 4. FGTS das parcelas da condenação e multa de 40% sobre os depósitos de FGTS. Diante da natureza remuneratória das parcelas deferidas, defiro a incidência do FGTS sobre tais verbas, devendo os valores ser Sentença - fl. 8
recolhidos à conta vinculada da reclamante, em razão da vedação legal quanto ao pagamento direto. Houve a despedida da reclamante sem justa causa. Em decorrência, por aplicação do art. 18, caput e 1º da Lei 8.036/90, condeno o reclamado a recolher à conta vinculada da autora o acréscimo rescisório de 40% sobre o FGTS que vier a ser depositado sobre as parcelas da condenação. Autorizo a liberação dos valores depositados na conta vinculada da reclamante por alvará, com fundamento no art. 20, I, da Lei 8.036/90. 5. Honorários advocatícios. Indenização. A reclamante não se encontra assistida por profissional credenciado pela entidade sindical, razão pela qual não há falar em direito à assistência judiciária e ao pagamento de honorários advocatícios e/ou assistenciais. Neste sentido dispõem as Súmulas n. 219, I, e 329 do TST. Da mesma forma, não cumpridos os requisitos necessários para o direito à parcela em questão, não há falar em condenação a título de indenização, sob pena de admitir o pagamento de honorários advocatícios sem o cumprimento das mencionadas exigências, por via transversa. Sobre o tema, recordo o disposto na Súmula 18 deste Tribunal, que prevê: Indenização. Artigo 404 do Código Civil. O pagamento de indenização por despesa com contratação de advogado não cabe no processo trabalhista, eis que inaplicável a regra dos artigos 389 e 404, ambos do Código Civil. Assim, indefiro o pedido. 6. Justiça Gratuita. A reclamante afirma-se pobre no sentido legal do termo, declarando tal condição de insuficiência econômica à fl. 10. Sentença - fl. 9
Havendo nos autos declaração de pobreza, concedo à autora o benefício da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, 3.º, da CLT. 7. Descontos previdenciários e fiscais. Considerando o disposto no art. 43 da Lei 8.212/91, no art. 277 do Decreto 3.048/99 e, ainda, a atual redação do art. 114, VIII, da CF/88, determino que o reclamado proceda ao recolhimento das contribuições previdenciárias (quotas patronal e empregado). Tal recolhimento deve observar os critérios previstos na Súmula 368, II, do TST. Em cumprimento ao disposto no art. 832, 3º, da CLT, e considerando o previsto no art. 28 da Lei 8.212/91, em especial em seu 9º, há incidência de desconto sobre as parcelas da condenação que integram o salário de contribuição, considerando aquelas deferidas, exceto: reflexos em férias indenizadas acrescidas de 1/3; FGTS e multa de 40%. Compete ao reclamado, ainda, comprovar os recolhimentos previdenciários no prazo de 15 dias, nos termos do art. 889-A da CLT. Tais recolhimentos abrangem tanto aqueles devidos pelo reclamado, como também o montante correspondente à cota-parte da autora, que será devidamente descontada de seu crédito. Determino, ainda, a retenção do imposto de renda incidente sobre os valores ora deferidos, mês a mês, na forma disposta na Súmula 368, II, do TST. Cabe observar, ainda, o disposto na Orientação Jurisprudencial 400 da SDI-I do TST, acerca da não incidência de contribuições fiscais sobre os juros de mora. Tal recolhimento deve ser comprovado no prazo 15 dias, conforme prevê o art. 28 da Lei 10.833/03. Cumpre mencionar não haver falar em responsabilidade integral do reclamado pelos descontos previdenciários e fiscais. Neste sentido prevê a Orientação Jurisprudencial 363 da SDI-I do TST. Sentença - fl. 10
8. Honorários periciais. Na forma das disposições contidas no art. 790-B da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é do reclamado, uma vez que sucumbente no objeto da perícia, sendo o valor fixado em R$ 1.500,00, considerando a extensão e qualidade do laudo. 9. Juros e correção monetária. A correção monetária deverá incidir a partir do vencimento da obrigação, observando-se, portanto, o disposto no art. 459, parágrafo único, da CLT, conforme dispõe a Súmula 381 do TST. A mesma forma de correção deve ser observada em relação ao FGTS, nos termos da Orientação Jurisprudencial 302 da SDI-I do TST. Quanto aos juros de mora, estes devem incidir "pro rata die", contados do ajuizamento da presente ação, conforme também dispõe o art. 883 da CLT. A apuração dos juros de mora deve ser realizada na forma da Súmula 200 do TST, portanto, incidindo sobre o valor do principal já corrigido monetariamente. No tocante aos honorários periciais, deve haver atualização destes na forma prevista na Orientação Jurisprudencial 198 da SDI-I do TST. Assim, tal atualização monetária deve considerar o disposto no art. 1º da Lei 6.899/81, incidindo, ainda, sobre tais valores, juros de 1% ao mês. Os demais critérios cabíveis na apuração dos juros e da correção monetária serão definidos na fase de liquidação de sentença, considerando aqueles vigentes à época. 10. Compensação. Não verifico, no caso em tela, a possibilidade de aplicação do instituto da compensação. Não há créditos de natureza trabalhista devidos pela reclamante ao reclamado, já tendo sido autorizadas as deduções cabíveis. Sentença - fl. 11
ANTE O EXPOSTO, com base na fundamentação anteriormente exposta, que integra o presente dispositivo, decido: 1. pronunciar a prescrição das parcelas vencidas e exigíveis anteriormente a 14-07-2009; 2. no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por XXXXXXXXXX contra ITAÚ UNIBANCO S.A, condenando o reclamado nas seguintes obrigações: a) pagamento de adicional de periculosidade de 30% no período imprescrito até 31-03-2014, com reflexos em férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários, aviso-prévio e horas extras; b) pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes da 6ª hora diária ou da 30ª hora semanal; c) pagamento das horas em regime de sobreaviso, à base de 1/3 da hora normal, no período imprescrito até 09-02-2012, considerando a realização de plantões de uma semana a cada 6 semanas, do término da jornada de trabalho da segunda-feira até o início da jornada de trabalho da segunda-feira da semana seguinte, sendo que na apuração das horas de sobreaviso devem ser excluídos os períodos de efetiva prestação de serviço por parte da reclamante, conforme registrado nos cartões de ponto; Sentença - fl. 12
d) pagamento das horas extras e das horas em regime de sobreaviso conforme critérios estabelecidos no item 3.c da fundamentação, sendo as horas extras com adicional de 50%, com reflexos das horas extras e das horas de sobreaviso em repousos semanais remunerados, feriados e sábados, férias acrescidas de 1/3, décimos terceiros salários e aviso-prévio, devendo ser abatidos dos valores deferidos a título de horas extras aqueles já adimplidos pelo reclamado sob a mesma rubrica, considerando o disposto na Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-I do TST; e, e) recolhimento à conta vinculada da reclamante do FGTS incidente sobre as parcelas remuneratórias da condenação, acrescidos de 40%. Os valores correspondentes às parcelas da condenação serão devidamente apurados em liquidação de sentença. Expeça-se alvará judicial para liberação dos valores correspondentes ao FGTS, após o devido depósito. Concedo à reclamante o benefício da justiça gratuita. Fica autorizada a realização dos descontos previdenciários e fiscais sobre os valores ora deferidos, cabendo ao reclamado o correspondente recolhimento, nos termos da fundamentação. Conforme critérios estabelecidos na fundamentação, incidirão juros e correção monetária. Custas de R$ 3.200,00, calculadas sobre o valor de R$ 160.000,00, ora arbitrado à Sentença - fl. 13
condenação, sujeitas à complementação, pelo reclamado. Honorários periciais de R$ 1.500,00, também pelo reclamado. Sentença publicada em 11-03-2016. INTIMEM-SE as partes, a União e o perito. CUMPRA-SE. NADA MAIS. Carolina Quadrado Ilha Juíza do Trabalho Substituta Sentença - fl. 14