Superior Tribunal de Justiça

MEDIDA CAUTELAR Nº 21.400 - BA (2013/0259523-2) RELATOR REQUERENTE ADVOGADOS REQUERIDO ADVOGADO : MINISTRO MARCO BUZZI : ESPORTE CLUBE BAHIA : CELSO LUIZ BRAGA DE CASTRO LEONARDO FERNANDES RANNA ALVARO DA SILVA E OUTRO(S) : JORGE ANTONIO DE CERQUEIRA MAIA : PEDRO BARACHISIO LISBOA DECISÃO Trata-se de medida cautelar, proposta por ESPORTE CLUBE BAHIA, tendo por desiderato "conferir efeito suspensivo ao recurso especial que será interposto contra o acórdão proferido pela Eg. 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos da cautelar inominada n. 0303089-26.2012.8.05.0000, o qual será complementado pelo acórdão a ser proferido no julgamento dos embargos de declaração interpostos com a finalidade de prequestionamento". Na origem, Jorge Antônio de Cerqueira Maia promoveu ação ordinária com pedido de antecipação de tutela em face do Esporte Clube Bahia, tendo por desiderato, em suma, "fosse declarada e decretada a nulidade da eleição, acaso esta ocorresse em 06 de dezembro de 2011, declarando, a partir da decisão, a vacância da presidência e dos cargos da diretoria; declaração e decretação da nulidade da eleição do Conselho Deliberativo e do Conselho Fiscal pela assembléia geral dos sócios, declarando a vacância dos órgãos; e nomeação de interventor para a função de presidente da diretoria com o encargo de estabelecer os poderes do clube, a fim de convocar eleições para a constituição do Conselho Deliberativo do clube, do Conselho Fiscal e após, para presidente da diretoria para o próximo triênio" (fls. 363). O r. juízo a quo concedeu a antecipação da tutela pleiteada, para suspender as eleições determinadas para o dia 06/12/2011 para presidente da diretoria executiva, bem como as atribuições de competência do Conselho Deliberativo, determinando-se a vacância temporária no órgão; fixar a extinção dos mandatos dos membros da diretoria em 06/12/2011; suspender a convocação da assembléia geral de sócios para a eleição do Conselho Deliberativo e do Conselho Fiscal em 06 de janeiro de 2012, até a aferição da regularidade do quadro associativo; e nomear o Sr. Carlos Eduardo Behrmann Rátis Martins como administrador provisório do Esporte Clube Bahia (fls. 197/199). Contra esta decisão, o Esporte Clube Bahia manejou agravo de instrumento, ao qual o desembargador relator conferiu efeito suspensivo (fls. 201/203). Antes mesmo do julgamento final do agravo de instrumento (posteriormente julgado prejudicado - fls. 460/466), sobreveio sentença de mérito. O magistrado de piso julgou procedente a demanda, nos seguintes termos: "declaro e decreto a nulidade da eleição ocorrida em 06 de dezembro de 2011; declaro a vacância da presidência e dos cargos da diretoria; declaro e decreto e decreto a nulidade das eleições do Conselho Deliberativo e do Conselho Fiscal pela assembléia geral de sócios; declaro a vacância dos órgãos; fica nomeado o advogado Dr. Carlos Ratis, OAB/BAn. 15.991, como administrador/interventor para a função de presidente da diretoria com o encargo de administrar e restaurar os poderes do clube, a fim de Documento: 30192369 Página 1 de 6

convocar eleições para a constituição do Conselho Deliberativo do clube, do Conselho Fiscal e após, para presidente da diretoria para o próximo triênio" (fls. 362/370). O Esporte Clube Bahia, ainda representado pela gestão afastada, interpôs recurso de apelação e, concomitantemente, promoveu ação cautelar perante o Tribunal de origem, com o propósito de atribuir efeito suspensivo ao apelo. Em sede da ação cautelar (n. 0303089.26.2012.8.05.000), o desembargador relator concedeu a liminar requerida (fls. 386/390) - objeto de agravo regimental interposto pela parte adversa. Em face de tal comando, o r. Juízo a quo recebeu o recurso de apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo (fl. 440). Esta decisão, contudo, restou reconsiderada, pois, instado pela parte apelada, em sede de contrarrazões, sobre o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade recursal, o magistrado deixou de conhecer do recurso de apelação, ante a ausência superveniente de capacidade postulatória do recorrente, a considerar que o então presidente do Esporte Clube Bahia, Sr. Marcelo Guimarães Filho, foi destituído do cargo pela sentença. Do decisum interlocutório extrai-se o seguinte excerto: "[...] Não restam dúvidas que foram retirados, de acordo com a sentença acima delineada, os poderes de representação conferidos ao senhor Marcelo Guimarães Filho, quando do seu exercício da presidência do Esporte Clube Bahia. Manifesta se configurou a falta de capacidade processual da parte autoria, após a sentença de mérito ter sido proferida. [...] Evidentemente, que após ter sido proferida a sentença, apenas quem detinha a capacidade processual era o administrador/interventor Dr. Carlos Ratis. Demais disso, sequer houve menção nos autos da interposição de recurso de apelação por terceiro prejudicado e/ou Ministério Público. Pelo exposto, julgo pelo não conhecimento do recurso de apelação interposto pelo Esporte Clube Bahia. Comunique-se o teor desta decisão monocrática a Desembargadora Relatora do recurso de agravo regimental n. 0303089-26.2012.8.05.000, que será submetido a julgamento no dia 09 de julho de 2013, no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia" Contra esta decisão, o Esporte Clube Bahia (ainda representado pela gestão afastada), em 11 de julho de 2013, interpôs agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela (fls. 474/503), encontrando-se pendente de análise, pelo que se depreende dos elementos constantes nos autos. Em relação à supracitada ação cautelar (destinada a conferir efeito suspensivo ao recurso de apelação), o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao final, extinguiu-a, sem julgamento de mérito, por reconhecer a impropriedade da via eleita, bem como reputou prejudicado o agravo regimental. O aresto estadual encontra-se assim ementado: "AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL INOMINADA. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO AINDA NÃO PROPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO APENAS EXCEPCIONALMENTE. UTILIZAÇÃO DA MEDIDA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AÇÃO EXTINTA SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, ART. 267, VI, CPC. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. Documento: 30192369 Página 2 de 6

Agravo Regimental interposto prejudicado, em face do julgamento da ação cautelar, que originou a decisão liminar, ato hostilizado por agravo. Julgada a ação cautelar, o ato hostilizado é substituído pelo julgamento do colegiado. A medida cautelar é via inadequada para se conceder efeito suspensivo à apelação, sendo cabível o recurso de agravo de instrumento ou até mesmo no recurso de apelação quando desprovida do referido efeito (arts. 520 e 558, parágrafo único, CPC), revelando-se adequados para tutelar a situação. Precedentes do STJ que vem admitindo o processamento da cautelar incidental só se perfectibiliza da patente possibilidade de êxito do apelo e se for grande o perigo da demora, de maneira excepcionalíssima, o que no caso não ficou demonstrado. A ação cautelar é via inadequada, no requisito interesse-adequação, não podendo ser utilizada como sucedâneo recursal.". O apelo extremo (a ser interposto), ao qual se almeja conferir carga suspensiva, caso venha a ser interposto, possivelmente será direcionado contra o aresto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que julgou prejudicado o agravo regimental e extinguiu a ação cautelar promovida pelo ora requerente, destinada a conferir efeito suspensivo ao recurso de apelação. A fim de demonstrar a presença dos requisitos da medida cautelar, o requerente, ESPORTE CLUBE BAHIA (ainda representado pela gestão afastada), sustenta, a título de fumus boni iuris, a plausibilidade das razões a serem veiculadas no futuro recurso especial, consistentes, em suma, na viabilidade de ajuizamento de ação cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação; Em relação ao periculum in mora, aduz que a não concessão da liminar pretendida faz com que o requerente seja "submetido à intervenção decretada por sentença proferida por meio de julgamento antecipado e sem a realização de instrução processual, mesmo existindo pedidos de produção de provas na contestação" (fls. 01/22). É o relatório. Decido. Indefiro a petição inicial da presente cautelar, porquanto manifestamente incabível. 1. Inicialmente, vale ponderar que a presente medida foi ajuizada ante esta egrégia Corte, sem a prévia interposição do recurso especial em desafio ao acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no bojo de ação cautelar (inominada n. 0303089-26.2012.8.05.0000) sobre a qual pende o julgamento dos embargos de declaração opostos. A extemporaneidade do presente pedido cautelar é notória. A propósito do tema em referência, tal orientação está consolidada nas Súmulas 634 e 635 do STF, aplicadas analogicamente por esta Corte de Uniformização: Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem (súmula 634). Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente de seu juízo de admissibilidade (súmula 635). Não se descura que a uníssona jurisprudência desta Corte de Justiça, de forma a contemporizar o entendimento pretoriano supracitado, admite o pedido de Documento: 30192369 Página 3 de 6

concessão de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade pela Corte a quo ou ainda não interposto, em situações absolutamente excepcionais, desde que amplamente demonstrada a teratologia do aresto impugnado ou a manifesta contrariedade deste à orientação jurisprudencial pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, aliado a um evidente risco de dano de difícil reparação. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. FUMUS BONI JURIS. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. SÚMULA 334 DO STJ. 1. A Medida Cautelar de competência originária do STJ tem como finalidade dar efeito suspensivo a recurso especial interposto, se caracterizados o fumus boni juris e o periculum in mora. 2. Compete ao Tribunal de origem à apreciação de pedido de efeito suspensivo a recurso especial pendente de admissibilidade. Incidência dos verbetes sumulares n.ºs 634 e 635 do STF (Súmula 634 Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem ; Súmula 635 Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade ). 3. Em casos excepcionais, o Eg. STJ tem deferido efeito suspensivo a Recurso Especial ainda não interposto, com o escopo de evitar teratologias, ou, ainda, obstar os efeitos de decisão contrária à jurisprudência pacífica desta C. Corte Superior, em hipóteses em que demonstrado o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. 4. In casu, o fumus boni iuris a amparar a tese da Requerente consubstancia-se à toda evidencia na jurisprudência dominante deste Eg. Tribunal, em vista do julgamento do ERESP 456.650, no qual a C. Primeira Seção externou entendimento pela não-incidência do ICMS sobre serviços de provedores de acesso à Internet. 5. Súmula 334 do STJ: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2006, DJ 14.02.2007 p. 246) 6. Outrossim, o periculum in mora reside no fato de que a ausência de provimento jurisdicional, que autorize a requerente a realizar o depósito judicial das quantias controversas, nos termos do art. 151, II, do CTN, tem o condão de caracterizar sua mora, impedindo-lhe usufruir do benefício da redução de alíquota (de 25% para 5%) sobre a base de cálculo do ICMS, consoante previsão do Decreto nº 46.024/01. 7. Medida cautelar deferida." (MC 11603/SP, Relator Ministro LUIZ FUX PRIMEIRA TURMA, DJe 07/04/2008 "MEDIDA CAUTELAR DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL - NATUREZA JURÍDICA DE INCIDENTE PROCESSUAL - CARACTERIZAÇÃO - COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FLEXIBILIZAÇÃO DAS SÚMULAS NS. 634 E 635 DO STF - CABIMENTO, EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS - PRECLUSÃO - INEXISTÊNCIA - FLAGRANTE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - OCORRÊNCIA - PERIGO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - CONFIGURAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DA Documento: 30192369 Página 4 de 6

TUTELA - NECESSIDADE - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA E AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. O pedido cautelar de atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial, embora processada em autos apartados, possui a natureza jurídico-processual de um mero incidente, que se esgota no seu deferimento ou rejeição. 2. Por essa razão, não há falar em autonomia desse expediente processual, tampouco em condenação em honorários de sucumbência ou em necessidade de citação da parte requerida (a quem assiste o direito de apresentar seu inconformismo pelas vias judiciais ou recursais cabíveis). 3. De regra, nos termos das Súmulas ns. 634 e 635 do STF, a medida cautelar destinada a atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, seja para sustar os efeitos do decisum atacado, seja a fim de antecipar provisoriamente a tutela requerida (efeito suspensivo ativo), somente será da competência do Superior Tribunal de Justiça quando o apelo nobre já tiver sido submetido ao juízo de admissibilidade a quo. 4. Em hipóteses excepcionais, esse entendimento vem sendo flexibilizado para casos de recurso especial pendente de admissibilidade quando estiverem cabalmente evidenciados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. 5. Essa contemporização, de forma excepcionalíssima, estende-se para situações de recurso especial ainda a ser interposto, desde que o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação esteja acompanhado de teratologia ou de manifesta contrariedade à orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e o acórdão hostilizado não tenha sido impugnado por outro recurso da alçada da Corte a quo (como os embargos de declaração). 6. A preclusão é o fenômeno que torna imutável uma questão incidental já decidida, de maneira que será vedada, sob o mesmo substrato fático-jurídico, a renovação do exame desse mesmo ponto, situação não configurada na espécie. 7. O manifesto equívoco acerca da preclusão, a flagrante procedência do pedido da CSN com base no art. 656, 2º, do CPC e o perigo de dano de difícil recuperação impõem a antecipação dos efeitos da tutela, para determinar a imediata substituição da penhora pela carta de fiança bancária emitida pelo Unibanco. 8. Medida cautelar deferida e agravo regimental prejudicado." (MC 13662/RJ, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe 17/12/2008 - grifos desta Relatoria. Não obstante, em que pese ser excepcionalmente cabível o manejo de medida cautelar para conferir efeito suspensivo a recurso especial ainda a ser interposto, na hipótese dos autos não se afigura possível tecer qualquer juízo de valor acerca da teratologia do acórdão objurgado, ou sobre eventual divergência deste com o posicionamento sufragado por esta Corte de Justiça, notadamente porque sobre o aresto pende o julgamento dos embargos de declaração opostos, cuja decisão será parte integrante daquele, evidenciando, por conseguinte, a inequívoca extemporaneidade da presente medida. Ressalta-se, no ponto, que o anterior ajuizamento de idêntica medida na origem, independente de seu desfecho, não tem o condão, por si só, de instaurar a competência exaustiva desta Corte de Justiça. Assim, ausentes as circunstâncias que autorizam, excepcionalmente, a da Documento: 30192369 Página 5 de 6

competência deste Superior Tribunal de Justiça, o não conhecimento da presente cautelar afigura-se de rigor, em observância aos Enunciados ns. 634 e 635 da Súmula do STF, aplicados à espécie analogicamente. 2. Não bastasse tal impropriedade, suficiente para o não conhecimento da pretensão acautelatória, não se pode deixar de reconhecer a própria perda de objeto do futuro recurso especial. De acordo com os fundamentos delineados pelo ora requerente, o vindouro apelo nobre voltar-se-á contra acórdão que julgou extinta ação cautelar, destinada a atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação. Sucede que o magistrado de primeira instância, em prejuízo da questão alusiva aos efeitos em que o recurso seria recebido, deixou de conhecê-lo, adotando como fundamento a superveniente ausência de capacidade postulatória do recorrente, a considerar que o então presidente do Esporte Clube Bahia, Sr. Marcelo Guimarães Filho, restou destituído do cargo pela sentença. Contra esta decisão interlocutória, o ora requerente manejou, correta e oportunamente, agravo de instrumento, com pedido de liminar de antecipação de tutela, pendente de julgamento pelo Tribunal de origem. Será, portanto, no âmbito deste agravo instrumento, e não da supracitada cautelar, que se discutirá o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal e, caso venha a ser conhecido, em que efeito será, efetivamente, recebido. 3. Do exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, julgo extinta a medida cautelar. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 1º de agosto de 2013. MINISTRO MARCO BUZZI Relator Documento: 30192369 Página 6 de 6