PARECER N.º 538/CITE/2015

PARECER N.º 538/CITE/2015 Assunto: Parecer prévio à recusa de pedido de autorização de trabalho em regime de horário flexível de trabalhadora com responsabilidades familiares, nos termos do n.º 5 do artigo 57.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro Processo n.º 1703 FH/2015 I OBJETO 1.1. A CITE recebeu a 06.11.2015 da entidade empregadora, S.A., pedido de emissão de parecer prévio à recusa de prestação de trabalho em regime de horário flexível solicitado pela trabalhadora, com a categoria profissional de fiel de armazém na Loja do 1.2. O pedido apresentado pela trabalhadora e recebido na entidade empregadora a 08.10.2015, foi feito nos termos que a seguir se transcrevem:, ( ), V. trabalhadora com a categoria profissional de fiel de armazém na Loja, vem pela presente expor o seguinte: Celebrei contrato de trabalho com V.ª Exas. em janeiro de 2005, tendo sido contratada para exercer as funções inerentes à categoria de vendedora-ajudante 3.ª com um período normal de trabalho de 40 horas semanais. Em outubro de 2013 outorgamos um aditamento ao referido contrato, passando a exercer as funções à categoria de fiel de armazém e com um período normal de trabalho de 25 horas semanais, passando a ter o seguinte horário de trabalho: Segunda 10.00H às 15H Terça FOLGA Quarta 10H às 15H Quinta 10H às 15H RUA VIRIATO, N.º 7, 1.º 2.º e 3.º 1050-233 LISBOA TELEFONE: 215 954 000 E-MAIL: geral@cite.pt 1

Sexta 10H às 15H Sábado 18H às 23H ou FOLGA Domingo 18H às 23H ou FOLGA (folga uma vez por mês) Sucede que o horário de Sábado e Domingo põe em risco o cumprimento das minhas obrigações parentais para com a minha filha, de 4 anos de idade, porquanto não tenho qualquer suporte familiar ou outro que me permita coloca-la à guarda de outrem durante o período da noite, designadamente entre as 18H e as 23H. ( ) Pelo exposto, venho junto de V. Exas requerer, com antecedência de 30 dias (cfr. art.º 57.º CT), a aplicação do regime previsto para trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades parentais, designadamente no que respeita à prestação do trabalho durante a manhã e tarde (cfr. art.º 55.º CT) ou, em alternativa, o regime de horário flexível de trabalhador com responsabilidades parentais (cfr. art.º 56.º CT), por forma a que o meu período normal de trabalho aos Sábados e Domingos seja prestado de modo compatível com as minhas obrigações parentais e necessidade de cumprimento de horários e rotinas que permitam um crescimento saudável à minha filha. Para tanto, indico desde já o horário da minha preferência: Segunda 10.00H às 15H Terça FOLGA Quarta 10H às 15H Quinta 10H às 15H Sexta 10H às 15H Sábado 10H às 15H Domingo FOLGA ( ). 1.3. A intenção de recusa entregue em mão à trabalhadora a 29.10.2015 refere o que a seguir se transcreve: Exma. Senhora, Rua Viriato, n.º 7 1º, 2º e 3º Pisos, 1050-233 LISBOA TELEFONE: 217803700 FAX: 21 310 46 61/62 E-MAIL: geral@cite.pt 2

Serve a presente para informar V. Exa. que, em resposta ao seu pedido de regimen previsto para trabalho a tempo parcial de trabalhador com responsabilidades parentais, foi decidido recusar o pedido pelos motivos seguintes: Su contrato atual com empresa é de tempo parcial com un período normal de trabalho de 25 horas semanais, segun aditamento de 1 de outubro de 2013, por tanto debemos recusar poderse acoger no regime do artigo 55 do Código de Trabalho por não corresponderse com condições legais requeridas, a saber petição de trabalho a tempo parcial com período normal de trabalho correspondente a metade do praticado a templo completo numa situação comparável. Em referência a sua petição em alternativa, de regime de horário flexível de trabalhador com responsabilidades parentais do artigo 56 do Código de Trabalho, vemos a recusar o pedido pelos motivos seguintes: 1) O estabelecimento/local de trabalho funciona das 10.00 às 23.00 horas, de 2ª feira a domingo; 2) O período de funcionamento é assegurado só por você com categoria e funções de armazenista e há 2 trabalhadores mais a tempo parcial com prestação em regime de turnos rotativos mas como assistente de vendas; 3) O horário que tem atualmente é praticamente de manhã exceto 1 dia semanais, sendo para a empresa um esforço para poder manter; 4) No dia 1 de outubro de 2013 quando foi-lhe dito que a vaga era para 25h semanais, nessa altura, o horário seria 5h diárias, 5 dias por semana, sendo que a folga fixa era terça-feira (não recebemos mercadorias na loja) e a outra, para já, seria o domingo. Durante a semana o horário seria das 10 às 15 e ao fim de semana das 18 às 23. Foilhe dito também que, a esta data, este horário era possível mas, com o passar do tempo e com as alterações na equipa, poderia ter que haver alterações no mesmo; você concordou com as condições apresentadas e no aditamento do contrato assinado concorda com livre definição do horário fica cargo da empresa. 5) Como se sabe, esta é uma loja de shopping, como tal, ao fim de semana a loja tem muito movimento havendo necessidade de um mínimo de 6 pessoas a trabalhar (domingo). Uma vez que os full-times que trabalham ao domingo tem obrigatoriamente folga à segunda, e para não prejudicar o horário nesse dia, há necessidade de 2 part-times trabalharem ao domingo. RUA VIRIATO, N.º 7, 1.º 2.º e 3.º 1050-233 LISBOA TELEFONE: 215 954 000 E-MAIL: geral@cite.pt 3

6) Em relação ao sábado, como é prática normal, os full-times não têm folga, daí que tem quatro pessoas no período da manhã, não justificando a presença da armazenista. Além disso, é no período da tarde/noite que há um acumular de tarefas que justificam essa mesma presença. 7) O horário de trabalho proposto não se trata de um horário flexível, mas sim de um horário de trabalho fixo das 10.00 às 15.00 horas na pretensão de poder isentar-se da prestação de trabalho por turnos, ficando assim isenta de fazer trabalho noturno e consequentemente desvirtuar a organização do tempo de trabalho; 8) A aceitação do horário proposto afetaria o regular e eficaz funcionamento dos serviços, especialmente no que respeita às relações com o público e originaria a necessidade de contratação de um trabalhador para turno da noite e ainda sendo a única armazenista na loja, o que se tornaria incomportável para a empresa que cumpre as suas obrigações sociais e legais, e pesar das dificuldades económicas existentes, motivadas pela crise económica. Assim, pelo exposto, e considerando as exigências imperiosas de funcionamento da empresa/estabelecimento, com o quadro de trabalho existente, verifica-se a impossibilidade de satisfazer o seu pedido. Mas vimos informar que a tem uma proposta: a) Trabalhar com turno das 18.00 às 23.00 horas, sendo as folgas semanais na Terça e Sábado. Não sendo possível dar-lhe este horário nas férias, pois tem de cobrir as férias das colegas; e nos saldos, sendo a altura de mais trabalho na loja. 1.4. A 03.11.2015 a trabalhadora através do seu mandatário apresentou a apreciação à intenção de recusa, nos seguintes termos:, ( ), V. trabalhadora com a categoria profissional de fiel de armazém na Loja, vem pela presente, nos termos do n.º 4 do art.º 57.º do CT, e face à recusa de horário flexível de trabalhador com responsabilidades parentais, apresentar a sua apreciação nos seguintes termos: I Da Tempestividade Rua Viriato, n.º 7 1º, 2º e 3º Pisos, 1050-233 LISBOA TELEFONE: 217803700 FAX: 21 310 46 61/62 E-MAIL: geral@cite.pt 4

1 - Nos termos do n.º 3 do art.º 57.º do CT, o empregador tem o prazo de 20 dias para comunicar ao trabalhador, por escrito, a sua decisão. 2 - A trabalhadora apresentou o seu pedido de horário flexível de trabalhador com responsabilidades parentais em 08-10-2015, data em que a empregadora, S.A., recebeu o dito pedido na sua sede (cfr. documentos que se juntam). 4 - Sucede que o empregador comunicou por escrito a referida decisão em 29-10- 2015 (mediante entrega em mão) - ou seja, após decorrido o prazo legal para o efeito. 5 - O documento entregue em mão foi assinado pela trabalhadora, a qual lhe apôs a data pelo seu punho. 6 - Pelo que, aquando do envio do processo pelo empregador à CITE, solicita seja remetido outrossim o comprovativo de entrega da decisão de recusa à trabalhadora. 7 - Ora, nos termos do n.º 8 do art.º 57.º CT, considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a receção do pedido. 8 - Sendo assim, deverá considerar-se aceite o pedido da trabalhadora. II Dos Fundamentos 9 - Quanto aos fundamentos invocados para a recusa, os mesmos não deverão proceder. 10 - A trabalhadora é mãe de uma menor de 4 anos de idade e não tem suporte familiar ou outro que lhe permita colocá-la à guarda de outrem no período da noite ao Sábado e, principalmente e de forma crítica, ao Domingo. 11 - Daí que a trabalhadora tenha requerido regime de trabalho flexível por forma a que o período de trabalho aos fins de semana seja compatível com as suas obrigações parentais. 12 - E daí que tenha proposto um horário preferencial, nos termos do qual passaria a trabalhar durante a tarde de Sábado [em que lhe ainda é possível assegurar a guarda da sua filha] com folga ao Domingo [em que lhe é de todo impossível fazê-lo]. 13 - Tal horário não pretende a isenção da prestação de trabalho por turnos e desvirtua a organização do tempo de trabalho, como refere o empregador em 7). 14 - Pretende apenas a conciliação da sua atividade profissional com o seu papel de mãe. 15 - É verdade que a trabalhadora é a única armazenista da loja. RUA VIRIATO, N.º 7, 1.º 2.º e 3.º 1050-233 LISBOA TELEFONE: 215 954 000 E-MAIL: geral@cite.pt 5

16 - E, como refere a empregadora em 4), folga à Terça urna vez que a loja não recebe mercadorias nesse dia. 17 - Mas também não recebe aos Sábados e Domingos. I8 - Na verdade, a loja recebe mercadorias em dias fixos, a saber: Segunda, Quarta, Quinta e Sexta. 19 - Pelo que a atividade de armazenista não é imprescindível aos Sábados e Domingos. 20 - Ademais, sempre se diga que aos Sábados e Domingos a trabalhadora não exerce as funções atinentes à categoria de armazenista, exercendo de facto antes as funções de vendedora. 21 - Funções de vendedora aliás essas que exerceu entre 2005 e outubro de 2013, altura em que deu o seu acordo à alteração da sua categoria profissional. 22 - Por isso não se antevê como o facto de ser a única armazenista possa conflituar com a possibilidade de realização de horário durante do período da tarde ao Sábado e folga ao Domingo. 23 - Mais. A trabalhadora, como alegado no pedido de horário flexível, tem o seguinte horário habitual aos Domingos: das 18h às 23h ou folga uma vez por semana. 24 - Sendo que recentemente (já após o pedido de horário flexível) lhe foi dado um horário ao Domingo de 8 horas, das 14h às 23h (!) (tendo-lhe sido retirada 1 hora diária no horário de Segunda a Sexta). 25 - Ora, considerando que no seu horário habitual folga uma vez por mês ao Domingo, como pode o empregador afirmar como o faz em 5) que é imprescindível o seu trabalho nesse dia? 26 - Quanto aos Sábados, alega o empregador em 6) que em relação esse dia a presença de um armazenista é justificada apenas no período da tarde/noite. 27 - Ocorre que o horário habitual aos Sábados é das l8h às 23h ou folga, sendo que recentemente tem folgado ao Sábado. 28 - Pelo que não se vislumbra, também aqui, que, folgando a trabalhadora por vezes ao Sábado, o seu trabalho seja imprescindível nesses dias no período da tarde/noite. 29 - Quanto ao Domingo, alega ainda o empregador que há necessidade de dois trabalhadores a tempo parcial. Rua Viriato, n.º 7 1º, 2º e 3º Pisos, 1050-233 LISBOA TELEFONE: 217803700 FAX: 21 310 46 61/62 E-MAIL: geral@cite.pt 6

30 - Todavia, após o pedido de horário flexível, foi contratado um terceiro. 31 - Registe-se por fim que o empregador na sua resposta [designadamente de 5) a 8) - salvo melhor opinião, os únicos pontos relevantes) limita-se a tecer juízos conclusivos que retira de factos que não alega. 32 - Assim: ( ) 33 - O empregador cinge-se assim a esgrimir conclusões que retira de factos nenhuns, pelo que não é indicado verdadeiro fundamento para a recusa, talqualmente o exige o n.º 4 do art.º 58.º do CT. 34 - Por fim, anote-se que o horário proposto pelo empregador - sempre no turno da noite - agravaria ainda sobremaneira a conciliação da atividade profissional da trabalhadora com o seu papel de mãe. 35 - Pelo que dificilmente tal se coaduna com uma manifestação de boa fé por parte do empregador, pelo contrário. Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o pedido de horário flexível ser aceite. II ENQUADRAMENTO JURÍDICO 2.1. O artigo 68.º da Constituição da República Portuguesa estabelece que: 1. Os pais e as mães têm direito à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país. 2. A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes. 2.2. O disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 59.º da lei fundamental portuguesa estabelece como garantia de realização profissional das mães e pais trabalhadores que Todos os trabalhadores (...) têm direito (...) à organização do trabalho em condições socialmente dignificantes, de forma a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar. RUA VIRIATO, N.º 7, 1.º 2.º e 3.º 1050-233 LISBOA TELEFONE: 215 954 000 E-MAIL: geral@cite.pt 7

2.3. Assim, e para concretização dos princípios constitucionais enunciados e sob a epígrafe Horário flexível de trabalhador com responsabilidades familiares, prevê o artigo 56.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, o direito do trabalhador, com filho menor de doze anos ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica, a trabalhar em regime de horário flexível, entendendo-se que este horário é aquele em que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho diário. 2.3.1. Para que o/a trabalhador/a possa exercer este direito, estabelece o n.º 1 do art.º 57.º do CT que o trabalhador que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos: a) Indicação do prazo previsto, dentro do limite aplicável; b) Declaração da qual conste: que o menor vive com ele em comunhão de mesa e habitação. 2.3.2. Uma vez requerida esta pretensão, o empregador apenas tem a possibilidade de recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituir o/a trabalhador/a se este/a for indispensável dispondo, para o efeito, do prazo de vinte dias, contados a partir da receção do pedido do/a trabalhador/a, para lhe comunicar por escrito a sua decisão. Se o empregador não observar o prazo indicado para comunicar a intenção de recusa, considera-se aceite o pedido do/a trabalhador/a, nos termos da alínea a) do n.º 8 do artigo 57.º do Código do Trabalho. 2.3.3. Em caso de recusa, é obrigatório o pedido de parecer prévio à CITE, nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo estabelecido para apreciação pelo/a trabalhador/a implicando a sua falta, de igual modo, a aceitação do pedido, nos termos da alínea c) do n.º 8 do artigo 57.º do Código do Trabalho. Rua Viriato, n.º 7 1º, 2º e 3º Pisos, 1050-233 LISBOA TELEFONE: 217803700 FAX: 21 310 46 61/62 E-MAIL: geral@cite.pt 8

2.3.4. Ainda assim, mesmo em presença do pedido de emissão de parecer prévio no prazo indicado na lei, caso a intenção de recusa da entidade empregadora não mereça parecer favorável desta Comissão, tais efeitos só poderão ser alcançados através de decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo. 1 2.4. Convém esclarecer o conceito de horário de trabalho flexível à luz do preceito constante no n.º 2 do artigo 56.º do CT, em que se entende por horário flexível aquele em que o trabalhador pode escolher dentro de certos limites, as horas de início e termo do período normal de trabalho. 2.4.1. Nos termos do n.º 3 do citado artigo 56.º do mesmo diploma legal: O horário flexível, a elaborar pelo empregador, deve: a) Conter um ou dois períodos de presença obrigatória, com duração igual a metade do período normal de trabalho diário; b) Indicar os períodos para início e termo do trabalho normal diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento; c) Estabelecer um período para intervalo de descanso não superior a duas horas. 2.4.2. Neste regime de trabalho, o/a trabalhador/a poderá efetuar até seis horas consecutivas de trabalho e até dez horas de trabalho em cada dia e deve cumprir o correspondente período normal de trabalho semanal, em média de cada período de quatro semanas. 2.5. Pretendeu, então, o legislador instituir o direito à conciliação da atividade profissional com a vida familiar conferindo ao/à trabalhador/a com filhos/as menores de 12 anos a possibilidade de solicitar ao seu empregador a prestação de trabalho em regime de horário flexível. Esta possibilidade traduz-se na escolha, pelo/a trabalhador/a, e dentro de certos limites, das horas para início e termo do período normal de trabalho diário, competindo ao empregador elaborar esse 1 Vide artigo 57.º, n.º 7 do Código do Trabalho. RUA VIRIATO, N.º 7, 1.º 2.º e 3.º 1050-233 LISBOA TELEFONE: 215 954 000 E-MAIL: geral@cite.pt 9

horário flexível observando, para tal, as regras indicadas no n.º 3 do artigo 56.º do CT. Tal implica, necessariamente, que o empregador estabeleça, dentro da amplitude determinada pelo/a trabalhador/a requerente, períodos para início e termo do trabalho diário, cada um com duração não inferior a um terço do período normal de trabalho diário, podendo esta duração ser reduzida na medida do necessário para que o horário se contenha dentro do período de funcionamento do estabelecimento/serviço. 2.6. Esclareça-se que sendo concedido aos/às pais/mães trabalhadores com filhos/as menores de 12 anos ou, independentemente da idade, com doença crónica ou deficiência um enquadramento legal de horários especiais, designadamente, através da possibilidade de solicitar horários que lhes permitam atender às responsabilidades familiares, ou através do direito a beneficiar do dever que impende sobre o empregador de lhes facilitar a conciliação da atividade profissional com a vida familiar, as entidades empregadoras deverão desenvolver métodos de organização dos tempos de trabalho que respeitem tais desígnios e que garantam o princípio da igualdade dos/as trabalhadores/as. 2.7. No contexto descrito a trabalhadora trabalha a tempo parcial e solicitou à entidade empregadora a 08.10.2015, um horário de trabalho flexível indicando para o efeito os horários diários pretendidos. 2.8. É pois de considerar que o fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa ou na impossibilidade de substituir o/a trabalhador/a, se este/a for indispensável, deve ser interpretado no sentido de exigir ao empregador a clarificação e demonstração inequívocas de que a organização dos tempos de trabalho não permite a concessão do horário que facilite a conciliação da atividade profissional com a vida familiar do/a trabalhador/a com responsabilidades familiares, designadamente, tal como for requerido; como tal organização dos tempos de trabalho não é passível de ser alterada por razões incontestáveis Rua Viriato, n.º 7 1º, 2º e 3º Pisos, 1050-233 LISBOA TELEFONE: 217803700 FAX: 21 310 46 61/62 E-MAIL: geral@cite.pt 10

ligadas ao funcionamento da empresa ou em como existe impossibilidade de substituir o/a trabalhador/a se este/a for indispensável. 2.9. Ora, o pedido de trabalho em regime de horário flexível foi rececionado na entidade empregadora a 08.10.2015, tendo a entidade empregadora até dia 28.10.2015, inclusive, para notificar a trabalhadora. Contudo, a trabalhadora recebeu em mão a intenção de recusa a 29.10.2015. 2.10. Ou seja, na data em que a trabalhadora foi notificada da intenção de recusa do pedido de horário flexível, já havia decorrido o prazo de 20 dias previsto no n.º 3 do artigo 57.º do Código do Trabalho. 2.11. Neste sentido, o Código do Trabalho, ao abrigo da al. a) do n.º 8 do artigo 57.º determina que o empregador aceita o pedido da trabalhadora nos seus precisos termos se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a receção do pedido. 2.12. Nestes casos, o efeito jurídico determinado por lei torna extemporânea a análise da fundamentação constante da intenção de recusa, ainda assim diga-se que a entidade empregadora não apresenta razões que demonstrem exigências imperiosas do seu funcionamento, nem se verifica objetiva e inequivocamente que o horário requerido pela trabalhadora, ponha em causa esse funcionamento, uma vez que o não concretiza os períodos de tempo que, no seu entender, deixariam de ficar convenientemente assegurados, face aos meios humanos necessários e disponíveis e à aplicação do horário pretendido por aquela trabalhadora. 2.13. Ainda assim, refira-se que o reconhecimento dos direitos dos trabalhadores e das trabalhadoras com responsabilidades familiares não implica a desvalorização da atividade profissional que prestam nem a depreciação dos interesses dos empregadores. Pelo contrário, o direito à conciliação da atividade profissional com a vida familiar, consignado na alínea b) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa, é um direito especial que visa harmonizar ambas as RUA VIRIATO, N.º 7, 1.º 2.º e 3.º 1050-233 LISBOA TELEFONE: 215 954 000 E-MAIL: geral@cite.pt 11

conveniências, competindo à entidade empregadora organizar o tempo de trabalho de modo a dar cumprimento ao previsto na lei sobre a proteção ao exercício da parentalidade. III CONCLUSÃO Face ao exposto e analisados os fundamentos alegados pela entidade empregadora: 3.1. A CITE emite parecer desfavorável à intenção de recusa da entidade empregadora, relativamente ao pedido de trabalho em regime de horário flexível, apresentado pela trabalhadora, quer pelas razões acima expendidas, quer pela preterição do prazo legalmente previstos no n.º 3 do artigo 57.º do Código do Trabalho. 3.2. O empregador deve proporcionar à trabalhadora condições de trabalho que favoreçam a conciliação da atividade profissional com a vida familiar e pessoal, e, na elaboração dos horários de trabalho, deve facilitar à trabalhadora essa mesma conciliação, nos termos, respetivamente, do n.º 3 do artigo 127.º, da alínea b) do n.º 2 do artigo 212.º e n.º 2 do artigo 221.º todos do Código do Trabalho em conformidade, com o correspondente princípio, consagrado na alínea b) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa. APROVADO POR UNANIMIDADE DOS MEMBROS PRESENTES NA REUNIÃO DA CITE DE 2 DE DEZEMBRO DE 2015, CONFORME CONSTA DA RESPETIVA ATA, NA QUAL SE VERIFICA A EXISTÊNCIA DE QUORUM CONFORME LISTA DE PRESENÇAS ANEXA À MESMA ATA. Rua Viriato, n.º 7 1º, 2º e 3º Pisos, 1050-233 LISBOA TELEFONE: 217803700 FAX: 21 310 46 61/62 E-MAIL: geral@cite.pt 12