Processo Judicial Tributário (1) Vamos em sumaríssimo resumo relatar os instrumentos ou ações colocadas à disposição do fisco ou do contribuinte no chamado processo judicial tributário. Medidas propostas pelo Sujeito Ativo da Obrigação Tributária a) Medida Cautelar Fiscal Medida cautelar específica das Fazendas Públicas, prevista na Lei nº. 8.397/92, com a redação dada pelo art. 65 da Lei nº. 9.532/97, vem a tratar de uma preparatória da execução fiscal, a fim de obter, judicialmente, a indisponibilidade do patrimônio dos devedores de tributos, até o limite do valor exigido. Com essa medida, procura-se evitar a possível pretensão do devedor em alienar os seus bens, ou tentar ausentar-se, quando o processo de cobrança ainda tramita na fase administrativa ou mesmo judicial. O objetivo é a obtenção da liminar, mas, para isso, a Fazenda Pública deve demonstrar claramente a existência do fumus boni iuris ( fumaça do bom direito ) e do periculum in mora ( dificuldade na reparação ). A medida cautelar poderá ser requerida quando o sujeito passivo: a) não ter domicílio certo, intenta ausentar-se, alienar bens que possui, ou deixar de pagar a obrigação no prazo fixado; b) mesmo tendo domicílio certo, procura ausentar-se com o intuito de elidir o adimplemento da obrigação; c) ao cair em insolvência, aliena ou tenta alienar bons; d) contrai ou tenta contrair dívidas que venham a comprometer a liquidez de seu patrimônio; e) ao ser notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal, põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros, ou, então, deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; f) possui débitos inscritos ou não em dívida ativa cujo total ultrapasse 30% de seu patrimônio conhecido; g) aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando esta é exigível por força de lei; h) tem a sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta pelo órgão fazendário; i) pratica atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. A medida cautelar deve ser requerida ao juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa, contendo as indicações: a) da qualificação e do endereço, se for conhecido, do requerido; b) das provas que serão produzidas; c) do requerimento para citação.
Estando devidamente fundamentada, o juiz concederá liminarmente a medida cautelar fiscal, com a dispensa de justificativa prévia e de prestação de caução, admitindo-se agravo de instrumento do despacho que conceder a liminar. Se não for contestado o pedido, presumem-se aceitos como verdadeiros, pelo requerido, os fatos alegados na inicial. Se houver contestação no prazo legal, o juiz designará a data de realização da audiência de instrução e julgamento, quando houver prova a ser produzida. Caberá apelação sem efeito suspensivo, da sentença que decretar a medida cautelar, se o requerido oferecer garantia na forma prevista para propositura de Embargos à Execução Fiscal. Quando a medida cautelar for concedida em procedimento preparatório, a Fazenda Pública deverá propor a execução judicial da Dívida Ativa no prazo de 60 dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa. Se dentro desse prazo não for proposta a execução judicial, cessa a eficácia da medida cautelar. São também motivos de perda de sua eficácia: a) se não for executada dentro de 30 dias a ordem judicial obtida; b) se for julgada extinta a execução judicial da Dívida Ativa; c) se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado. b) Ação de Execução Fiscal A cobrança da Dívida Ativa está disciplinada na Lei nº. 6.830/80, com a aplicação subsidiária de regras do Código de Processo Civil. A certidão de Dívida Ativa é o instrumento hábil para ser impetrada a Ação de Execução Fiscal, que incorre aos mesmos pressupostos das Execuções em geral, a saber: a) a presença de um título de certificação do direito ou obrigação; b) a certificação do inadimplemento da obrigação e do seu montante. A execução fiscal deverá ser proposta no foro do domicílio do réu, ou no de sua residência, ou no lugar onde for encontrado. A petição inicial, instruída com a certidão da Dívida Ativa, requer a citação do devedor para imediato pagamento da sua dívida, sob pena de penhora de bens. Após a distribuição da ação, inicia-se o procedimento com o despacho do juiz, deferindo ou indeferindo o pedido. Deferido o pedido, o despacho ordena: - a citação do devedor; - a penhora de bens, se não for paga a dívida e nem garantida a execução por meio de depósito ou fiança; - arresto, quando o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; - registro da penhora ou do arresto; - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.
Com a citação do executado interrompe-se o prazo prescricional, mas a inércia do exequente pode provocar nova contagem de prazo da prescrição intercorrente, ou seja, prescrição dentro do processo e depois de proposta a execução. A citação pode ser feita por carta AR (aviso de recebimento) ou diretamente por oficial de justiça, se assim requerer o exequente. O executado será citado para pagar a dívida, no prazo de cinco dias, com juros, multa de mora e demais encargos, ou, então, garantir a execução que poderá ser em dinheiro, fiança bancária ou penhora de bens. Em tal situação, o executado pode: - pagar a dívida, extinguindo a execução; - pagar parte da dívida, que considerar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor; ou - oferecer garantia do valor total da execução. Se for o caso, o oficial de justiça procederá a penhora de bens, ou arresto, a fim de garantir a execução. A penhora é feita em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, correção monetária, custas, verba honorária e demais cominações legais. Os bens a penhorar seguem uma ordem: dinheiro, títulos da dívida pública ou de crédito, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, móveis ou semoventes, direitos e ações. Garantida a execução, o executado é intimado para embargar a execução dentro do prazo de 30 dias. O executado poderá, então, oferecer Embargo do Devedor, considerado ação própria que prosseguirá no rito ordinário. Se nada fizer, a Fazenda Pública manifestará sua posição relativa à garantia da execução, procedendo-se à avaliação dos bens penhorados e sua alienação através de leilão público. Se houver embargos, a Fazenda Pública tem o prazo de 30 dias para impugnálos, podendo, se for o caso, apresentar nova certidão da dívida, caso acolha as arguições de nulidade do título. Nesta hipótese, o embargante tem nova oportunidade para complementar ou adaptar as razões anteriormente apresentadas ao novo título executivo da ação. Modalidades de defesa do sujeito passivo a) A Pré-Executividade Como foi visto, os embargos à execução somente podem ser apresentados com a garantia em juízo pela penhora de bens suficientes. Nos casos de préexecutividade, torna-se desnecessária a garantia do juízo ou a penhora, porque
esta vem a atacar a nulidade absoluta do título, tais como, a prova de que o tributo já está pago, a ilegitimidade da parte, a decadência ou a prescrição, etc. Caberá ao juiz conhecer em sede de exceção a matéria argüida e, se for o caso, encerrar o processo que está a submeter o suposto devedor a uma violenta constrição patrimonial e até mesmo moral. A justificativa legal da préexecutividade encontra-se no fato de que o título executivo judicial tem que estar revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, conforme prevê o art. 586 do Código de Processo Civil ( A execução para cobrança de crédito, fundar-seá sempre em título líquido, certo e exigível ). Em decorrência, se o título não for assim revestido, não se poderia promover a sua execução. b) Os Embargos à Execução Garantida a execução, o executado tem 30 dias para oferecer embargos. Deve, então, fundar sua defesa em relação às matérias contidas no art. 741 do CPC, ou seja: I falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V excesso de execução; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. O executado deverá alegar toda a matéria útil á defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. Os embargos são constituídos em ação, requerendo preparo e correm em apenso à ação de execução fiscal. O julgamento dos embargos à execução tem o seguinte efeito: a) se procedentes, extingue-se a execução, com o levantamento da garantia dada pelo executado, cabendo à Fazenda Pública ressarcir as despesas da outra parte; b) se improcedentes, prossegue-se com a execução.
c) Mandado de Segurança Art. 5º, LXIX, da Carta Magna: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não aparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público. Mandado vem do latim mandatum ou mandatus, que significa ordem ou determinação. Segurança tem o sentido de estado em que se encontra sem perigo, sem dano ou incerteza. Mandado de Segurança consiste, assim, em remédio constitucional para proteger direito líquido e certo, com moléstia atuante ou iminente contra legem. O prazo para a impetração do mandado de segurança é de 120 dias, a contar da data que o interessado tiver ciência oficial do ato a ser impugnado. Não se discutem no mandado de segurança matérias de fato, mas só de direito. Trata-se de ação plenamente utilizada em matéria tributária, quando for necessária a proteção do direito líquido e certo do contribuinte ou responsável tributário, e sempre contra um ato de autoridade pública ou de seus agentes. Sempre necessário que o impetrante tenha condições de provar a lesão ao seu direito líquido e certo, como condição necessária à própria impetração. O direito líquido e certo não está na lei, mas nos fatos que precisam estar provados como incontroversos e que possam merecer o amparo da lei invocada. Será incabível o mandado de segurança se for necessária a produção de provas, seja testemunhal ou pericial. Roberto Tauil - fevereiro de 2009. Bibliografia utilizada: Dejalma de Campos - Direito Processual Tributário, 8ª ed., São Paulo, Atlas, 2004. Yoshiaki Ichihara - Processo Judicial Tributário, Coordenador: Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo, Quartier Latin, 2005. Bernardo Ribeiro de Moraes - Dívida Ativa, São Paulo, Quartier Latin, 2004.