A perspectiva da IGAOT

Responsabilidade por danos ambientais nos recursos hídricos, sua prevenção e reparação. A perspectiva da IGAOT 44.ª reunião plenária do Conselho Nacional da Água 27 janeiro 2012 1

O recurso natural ÁGUA: sua tutela jurídica Leis e convenções internacionais Direito comunitário Direito nacional 2

CONSTITUIÇÃO: artigos 9º e 66º Artigo 66º, nº 2 alínea a) : Prevenir e controlar a poluição e os seus efeitos e as formas prejudiciais de erosão alínea d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações. 3

A Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87, de 7 de Abril) Artigo 3º, alínea a), princípio da prevenção A água como componente ambiental natural artigo 6º c) e artigos 10º e 11º 4

Lei Quadro das Contra Ordenações Ambientais Código Penal: crimes ambientais 5

Quadro jurídico nacional da água Lei nº 54/2005, de 15 de Novembro Estabelece a titularidade dos recursos hídricos Lei nº 58/2005, de 29 de Dezembro Lei da Água Decreto-Lei nº 77/2006, de 30 de Março Quadro de acção comunitária no domínio da água 6

Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de Maio Regime de utilização dos recursos hídricos Decreto-lei nº 306/2007, de 27 de Agosto Regime da qualidade da água para consumo humano Decreto-Lei nº 97/2008, de 11 de Junho Regime económico e financeiro dos recursos hídricos 7

A Directiva nº 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, que aprovou o regime relativo à responsabilidade ambiental aplicável à prevenção e reparação de danos ambientais, com as alterações introduzidas pela Directiva nº 2006/21/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, foi transposta para o direito português pelo Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de Julho. 8

A Directiva é menos radical, muito soft por comparação com o estatuído no livro branco sobre responsabilidade ambiental apresentado pela Comissão (COM (2000) 66 final, Bruxelas, 9.2.2000), e afasta-se do expresso pela Convenção de Lugano de 21 de Junho de 1993 [artigos 2-12 a 2-15). (consagra um regime de responsabilidade civil ilimitada indesejado pelos operadores económicos)] 9

O livro branco, com base no princípio do poluidor pagador previa um regime de responsabilidade geral fundada nos princípios do direito privado na matéria respeitante aos danos ecológicos e aos danos ditos tradicionais (que atendem às pessoas e bens), um regime de responsabilidade sem culpa, um aligeirar das regras tradicionais em matéria de prova e de causalidade, a possibilidade de obter a reparação de danos aos recursos naturais. 10

Com a Directiva há um aproximar ao direito público e exclui-se o regime dos danos ditos tradicionais. A ideia do aligeirar as regras tradicionais em matéria de prova foi abandonada 11

A relação triangular típica da responsabilidade civil (um operador, um juiz e um lesado) foi substituída por uma relação bilateral (operador, autoridade competente) onde uma autoridade pública é competente para assegurar o respeito pelos mecanismos de prevenção e de reparação dos danos ecológicos, relação esta típica de polícia administrativa. O juiz não é excluído, mas a sua intervenção vem sempre a posteriori, depois da acção da autoridade administrativa, tem assim um papel secundário, e não obrigatório. 12

Com esta Directiva a União Europeia adopta pela primeira vez na sua história uma legislação que fundada no princípio do poluidor pagador, trata de um modo horizontal e sistemático a questão da prevenção e da reparação do dano ecológico. Ela estabelece um quadro jurídico em matéria de responsabilidade ambiental com vista a prevenir e reparar os danos ecológicos, com aplicação a todas as outras matérias. (Directiva nº 96/61/CE, do Conselho de 24 de Setembro-PCIP) 13

A Directiva 2004/35 é uma directiva de difícil transposição para todos os países e não apenas para Portugal. De acordo com o artigo 19 nº 1 ela tinha que ser transposta até 30 de Abril de 2007. Só quatro Estados transpuseram a directiva até esta data: Itália, Lituânia, Letónia e Hungria. 14

Em 18 de Agosto de 2008 nove Estados-Membros ainda não tinham transposto a Directiva: Áustria, Bélgica (só região de Bruxelas), Grécia, Finlândia, França, Irlanda, Luxemburgo, Eslovénia e Reino Unido 15

Desde essa data já transpuseram a França (a Lei já tinha sido publicada faltava o decreto complementar) e a Bélgica (Lei de 13 de Novembro de 2008). Faltam sete: Áustria, Grécia, Finlândia, Irlanda, Luxemburgo, Eslovénia e Reino Unido 16

O TJUE condenou por não transposição dentro do prazo da Directiva aqueles sete Estados-Membros: O Reino Unido (Processo C-417/08) e a Áustria (Processo C- 422/08) por sentenças de 18 de Junho de 2009 A Grécia (Processo C-368/08) por sentença de 19 de Maio de 2009 A Finlândia (Processo C-328/08) por sentença de 22 de Dezembro de 2008 17

De acordo com o artigo 249 do Tratado uma directiva vincula o Estado-Membro quanto ao resultado a alcançar, deixando às instâncias nacionais a competência quanto à forma e quanto aos meios. Uma directiva deve-se assim diferenciar do Regulamento que tem carácter geral e é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável em todos os Estados- Membros. 18

Mas hoje a maior parte das directivas, nomeadamente as de matéria ambiental não correspondem a esta definição e não se distinguem muito dos verdadeiros regulamentos. E esta Directiva como dizem vários autores é uma directiva de carácter regulamentar. 19

Igualmente recorre a conceitos vagos no seu regime detalhado e completo e que deixa apenas aos Estados-Membros uma latitude de apreciação muito limitada. Ex: i. Artigo 8º nº 4 transposição ou não de certas causas facultativas de exoneração da responsabilidade; [autorização administrativa, estado da técnica, ] ii. Artigo 9º repartição de custos em caso de responsabilidade partilhada iii. Artigo 14º adopção de medidas de encorajamento ao desenvolvimento de produtos de seguros e garantias financeiras. 20

Garantias Financeiras Obrigatória para oito Estados-Membros (Bulgária, Eslováquia, Espanha, Grécia, Hungria, Portugal, República Checa e Roménia); Obrigatória para as actividades do anexo III Alguns países (Hungria) obrigatória para algumas actividades do anexo III (as de maior risco PCIP) 21

É um texto que resultou de um compromisso entre pretensões antagonistas (ONG defensores do ambiente / lobby industrial e empresarial). 22

É um regime misto entre o direito público e o direito civil (nunca a directiva diz responsabilidade civil). 23

É uma directiva que tem obrigatoriamente relações diversas e complexas com outros textos de direito internacional e europeu. Ex: Convenção de Aahrus de 25 de Junho de 1998. (Lei 65/93, de 26 de Agosto Lei sobre o acesso à informação ambiental). 24

A Directiva nº 2004/35/CE, foi transposta pelo Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de Julho 25

O Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de Julho foi alterado pelo Decreto-Lei nº 245/2009, de 22 de Setembro, e pelo Decreto-Lei nº 29-A/2011, de 1 de Março. A primeira alteração veio dar nova redacção ao artigo 11º. nº 1, alínea ii ao definir danos causados à água : quaisquer danos que afectem adversa e significativamente, nos termos da legislação aplicável, o estado ecológico ou o estado químico das águas de superfície, o potencial ecológico ou o estado químico das massas de água artificiais ou fortemente modificadas, ou o estado quantitativo ou o estado químico das águas subterrâneas. 26

Esta alteração deu-se no sentido de evitar conflitos de competência da sua aplicação. Passou assim a Agência Portuguesa do Ambiente a ser a entidade única para actuar no âmbito de danos às águas, ao invés do Instituto da Água, IP, e das ARH, como acontecia até então. 27

Quem fiscaliza: (Artigo 25º) IGAOT, APA, SEPNA. Parte final do artigo 25 nº 1? Quem? (Ex: ICN-B) 28

Só se fiscaliza as situações abrangidas pelo capítulo III. Ou seja os danos causados ao ambiente perante toda a colectividade, e não os danos causados aos indivíduos por força do capítulo II (e atenção ao artigo 10,nº 1 exclusão da dupla reparação). 29

Que danos ambientais? Sinteticamente (artigo 11º,nº 1 alínea e)): Danos causados às espécies e habitats naturais protegidos (conjugar com o Anexo IV); Directiva - só Rede Natura 2000 Danos causados à água; Danos causados ao solo 30

Para melhor se entenderem estes danos é útil ver o anexo V sobre a reparação de danos ambientais. 31

Que não se encontrem excluídos por força do artigo 2º, nº 2. 32

E os danos ao Ar? (mesmo de difícil reparação e que tenderão a configurar danos difusos) Lei de Bases do Ambiente (artigo 6º) e CRP (artigos 66/2/a 52/3/a) Não há bens ambientais de 1ª e de 2ª Inconstitucionalidade por redução do âmbito de protecção das normas constitucionais de tutela do ambiente? 33

E isto tudo (apenas) dentro do campo de aplicação do Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de Julho. E qual é ele? 34

São as actividades ocupacionais enumeradas no anexo III do Decreto- Lei nº 147/2008, que se reduzem a treze situações. Responsabilidade que opera quer aquando da existência de dano, quer quando haja uma ameaça iminente de danos em resultado dessas actividades. 35

Muito pouco para aquilo que estava prometido quer pelo livro branco quer por alguns projectos iniciais ao surgimento da Directiva. 36

Fora das situações referidas não se aplica este Decreto-Lei mas sim o regime de responsabilidade civil estabelecido no Código Civil. 37

O regime instituído pela Directiva e consequente Decreto-Lei assenta a sua arquitectura na figura da autoridade competente: APA (artigo 29º). É o actor fundamental deste regime. 38

Artigo 26º: Três tipos de contra-ordenação de acordo com a Lei-Quadro das contraordenações ambientais (artigo 21º da Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto) 39

A classificação das contraordenações, para efeitos da determinação da coima aplicável em, leves, graves e muito graves tem em conta a relevância dos direitos e interesses violados (artigo 21º da Lei-Quadro das Contra- Ordenações Ambientais) 40

A IGAOT através de auditoria ou inquérito, inspecciona a APA e outras entidades fiscalizadoras do MAMAOT (auditoria de resultados ou operacional). Averigua se a APA fez bem o seu trabalho (quer por acção quer por omissão) e mediatamente fiscaliza o cumprimento do Decreto-Lei nº 147/2008. 41

Pode igualmente no decurso de uma acção ordinária de inspecção detectar casos subsumíveis ao regime deste decreto-lei e avisa a APA para actuar e instaura o respectivo processo de contra ordenação. Esta acção de inspecção pode resultar de auto de participação da APA, de outra entidade fiscalizadora ou de qualquer sujeito (ou de auto de notícia das forças policiais e da IGAOT) É a situação normal e que tem ocorrido 42

Artigo 27º nº 1 não é só autoridade competente mas também autoridade administrativa, de acordo com a Lei- Quadro das Contra-ordenações Ambientais (Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto), e de acordo com o nº 3 do mesmo artigo, e com o nº 1 do artigo 28º. Mas mesmo assim estaria mal. 43

Deveria ser sempre entidades fiscalizadoras, já que a APA não é autoridade administrativa para efeitos processuais de acordo com a Lei- Quadro das contra-ordenações ambientais (Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto) 44

O Legislador nestes dois artigos que estão interligados (27º e 28º) utiliza três expressões diferentes: autoridade competente, autoridade administrativa (artigo 74º da Lei-Quadro das contraordenações ambientais Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto), e entidade fiscalizadora. 45

Ou então como as outras entidades fiscalizadoras já tem competência para aplicar coima, sanções acessórias e apreensão provisória de bens e documentos (Lei orgânica da IGAOT; Lei orgânica das CCDRS Decreto-Lei nº 134/2007, de 27 de Abril artigo 4º), este artigo só se dirige à APA, autoridade competente, que o não tinha (Decreto Regulamentar nº 53/2007, de 27 de Abril). Mas então como se explica que o artigo 27º nº 1 diga autoridade competente e o nº 3 desse mesmo artigo diga autoridade administrativa? E este artigo não se encontra sistematicamente inserido no capítulo IV Fiscalização e regime contra-ordenacional? Ou seja de aplicação a todas as entidades fiscalizadoras do decretolei. 46

Por tudo deve ser entendido neste artigo 27º entidade fiscalizadora e não autoridade competente ou autoridade administrativa. (interpretação correctiva) 47

A redacção deste Decreto Lei demonstra uma legística descuidada e um desleixo na utilização de conceitos jurídicos já sedimentados na ordem jurídica, levando nalguns casos como o referido, a dificuldades na sua interpretação e aplicação sistemática, quer intra quer extra diploma. 48

Um outro exemplo gritante da má técnica jurídica utilizada é-nos dado pelo artigo 33º ao afirmar consideram-se prescritos os danos causados. Ora, os danos nunca prescrevem mas sim a responsabilidade decorrente da produção dos danos (por ex: a fazer valer numa acção judicial). 49

De acordo com o artigo 28º todas as autoridades fiscalizadoras, com excepção das autoridades policiais, devem instruir os processos de contra ordenação e decidir da aplicação da coima e sanções acessórias. Todas mesmo a APA que de outra forma não teria competência para tal. 50

Artigo 26º Contra ordenações muito graves Várias situações quando desse incumprimento resultar a produção do dano que se queria evitar (se não resultar a produção do dano contra ordenação grave): -não adopção das medidas de prevenção exigidas pela APA ao operador (14/5/b) -incumprimento das instruções dadas pela APA ao operador (14/5/c) -não adopção de medidas de reparação exigidas pela APA ao operador (15 e 16) -não informar a APA da existência de um dano ou de uma ameaça iminente de dano Mais, -inexistência de garantia financeira obrigatória válida e em vigor (1 de Janeiro de 2010 artigo 34º) 51

Artigo 26º Contra ordenações graves -não adopção das medidas de prevenção exigidas pela APA ao operador (14/1) -não adopção das medidas de prevenção exigidas pela APA ao operador (14/2) -não adopção das medidas de prevenção exigidas pela APA ao operador (14/5/b) -incumprimento das instruções dadas pela APA ao operador (15 e 16) -não adopção de medidas de reparação exigidas pela APA ao operador (15 e 16) -não adopção das medidas previstas no artigo 15º nº 1, alínea b) 52

(CONTINUAÇÃO) -não informar a APA da existência de um dano ou de uma ameaça iminente de dano -cumprimento não imediato pelo operador do dever de informar a APA da existência de um dano ou de uma ameaça iminente de dano(14/4 e 15/1/a) -não fornecimento da informação requerida pela APA ao operador (14 e 15) -fornecimento da informação requerida pela APA (14 e 15) depois de decorrido o praza e quando desse atraso resultar a produção ou agravamento do dano. 53

Artigo 26º Contra ordenações leves -cumprimento não imediato de dever de informar a APA quando não for contra ordenação grave -fornecimento de informação à APA depois de decorrido o prazo fixado quando não for contra ordenação grave -não apresentação do projecto de medidas de reparação dos danos ambientais causados (15/1/c) 54

Montantes (em euros) das coimas das contra-ordenações ambientais Contra-Ordenações Ambientais Lei n.º 50/2006 Alteração introduzida pela Lei nº 89/2009 Leves Graves Muito Graves Pessoas Singulares Pessoas Colectivas Pessoas Singulares Pessoas Colectivas Pessoas Singulares Pessoas Colectivas Negligência 500-2 500 200-1 000 Dolo 1 500-5 000 400-2 000 Negligência 9 000-13 000 3 000-13 000 Dolo 16 000-22 500 6 000-22 500 Negligência 12 500-16 000 2 000-10 000 Dolo 17 500-22 500 6 000-20 000 Negligência 25 000-34 000 15 000-30 000 Dolo 42 000-48 000 30 000-48 000 Negligência 25 000-30 000 20 000-30 000 Dolo 32 000-37 500 30 000-37 500 Negligência 60 000-70 000 38 500-70 000 Dolo 500 000-2 500 000 200 000-2 500 000 55

Artigo 30º Os procedimentos de responsabilidade ambiental e contra ordenacional a que haja lugar relativamente aos mesmos factos correm em separado. 56

Artigo 33º Considera-se prescrita a responsabilidade pelos danos causados por quaisquer emissões, acontecimentos ou incidentes que hajam decorrido há mais de 30 anos sobre a efectivação daqueles 57

O Capítulo III do decreto lei não se aplica aos danos: Causados anteriormente à data de entrada em vigor do Decreto Lei. Causados após a entrada em vigor do Decreto Lei mas que decorram de uma actividade específica realizada e concluída antes da referida data. (artigo 35º) 58

Quer o artigo 33º quer o artigo 35º deviam reportar não à data de entrada em vigor do decreto lei mas sim à data de 30 de Abril de 2007 (artigo 19º da Directiva). É que reportando a 1 de Agosto de 2008 reduziu-se em mais de um ano o âmbito normativo da directiva, violando-se assim o direito comunitário (Acórdão de 9 de Agosto de 1994, caso C-396/92, caso Bund Naturschutz Bayern Luxemburgo, já condenou estas práticas) Há efeito directo de disposições que imputam obrigações aos particulares (Acórdão de 7 de Janeiro de 2004, caso Delena Wells) 59

A revisão da Directiva está prevista para 2014. Os Estados membros tem de elaborar os seus relatórios a apresentar à Comissão até 30 de Abril de 2013. (artº 31 e anexo VI) 60

Acidente ocorrido no posto de abastecimento de combustíveis TAP (sito no aeroporto de Lisboa) No início do mês de Novembro de 2011, a IGAOT tomou conhecimento da ocorrência de um acidente de derrame de combustível, no posto de abastecimento TAP do aeroporto de Lisboa (posto TAP que abastece todos os veículos automóveis da placa do aeroporto). Através da realização de uma inspecção foi possível apurar que no dia 26 de Maio de 2011, a GALP Energia foi alertada pela TAP de que, durante umas obras realizadas pela ANA, tinha sido detectada a presença de combustível no solo, junto do posto de abastecimento TAP, cuja causa identificada nos dias seguintes foi a de uma ruptura nas tubagens de aspiração do tanque de gasóleo. 61

Face à ausência na legislação portuguesa de normas de referência para a avaliação da contaminação de solos e de aquíferos, a apreciação dos resultados obtidos foi efectuada com base nas normas holandesas (Dutch Reference Framework STI Values actualização de Fevereiro de 2000). Foi instaurado processo de contra ordenação ambiental grave por violação do dever de informar a APA em 24h e enviado o processo para a APA para efeitos de DL 147/2008. 62

Contaminação de Águas Subterrâneas por parte da Repsol Polímeros (situada na Zona Industrial e Logística de Sines) A 30 de Dezembro de 2008, o Município de Sines denunciou a existência de uma situação de contaminação grave dos solos e das águas subterrâneas (aquífero superficial), por hidrocarbonetos, na Zona da parcela 2E1 da ZILS, Monte Feio, em Sines. 63

Em Abril e Junho de 2009, a IGAOT conjuntamente com a APA recolheram amostras de água dos piezómetros existentes na Repsol e na Artenius e através da apreciação dos resultados obtidos com valores de referência das normas de Ontário e das normas holandesas, confirmou-se que as águas subterrâneas que passam no lote da Artenius e no Complexo Petroquímico da Repsol, se encontram contaminadas com produtos derivados do petróleo. A REPSOL Polímeros, Lda, foi considerada responsável pela APA para efeitos de responsabilidade ambiental em termos de prevenção e reparação de danos ambientais (Decreto-Lei nº 147/2008, de 29 de Julho). 64

Títulos de Utilização dos Recursos Hídricos Regularização 65

Decreto-Lei n.º226-a/2007, de 31 de Maio Estabelece o regime da utilização dos recursos hídricos. Artigo 89º Situações existentes não tituladas 1 Os utilizadores de recursos hídricos que à data da entrada em vigor do presente decreto-lei não disponham de título que permita essa utilização, devem apresentar à autoridade competente, no prazo de dois anos, um requerimento contendo: a) A identificação do utilizador; b) O tipo e a caracterização da utilização; c) A identificação exacta do local, com indicação, sempre que possível, das coordenadas geográficas.4 Não havendo lugar a alterações, é emitido o respectivo título de utilização de acordo com o disposto no presente decreto-lei.6 Os utilizadores que apresentem o requerimento no prazo referido no n.º 1 ficam isentos de aplicação de coima pela utilização não titulada até à emissão do respectivo título. prazo de dois anos = 31 de Maio de 2009. 66

Decreto-Lei n.º 137/2009, de 8 de Junho Prorroga, por um ano, o prazo para a regularização dos títulos de utilização de recursos hídricos previsto no Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio (O prazo para a apresentação do requerimento a que se refere o artigo 89.º do Decreto -Lei n.º 226 - A/2007, de 31 de Maio, é prorrogado até 31 de Maio de 2010) 67

Decreto-Lei n.º 82/2010, de 2 de Julho O prazo estabelecido no Decreto -Lei n.º 137/2009, de 8 de Junho, para a apresentação do requerimento a que se refere o artigo 89.º do Decreto -Lei n.º 226 -A/2007, de 31 de Maio, é prorrogado até 15 de Dezembro de 2010. 68

Existem muitas descargas em meio hídrico antes de existir o DL 147/2008, e após a sua vigência em situações não abrangidas pelo seu âmbito de aplicação. Útil a experiência das ARH. Em centenas de situações a IGAOT emite mandados para imposição de medidas destinadas a fazer cessar a infracção, remoção das causas das mesmas e reconstituição da situação anterior. O não cumprimento é crime de desobediência. 69

O Papel dos tribunais: Contra ordenações: redução da coima /admoestação Crimes ambientais: pena suspensa 70

A regulação das garantias financeiras Até ao momento não foram fixados os limites mínimos para efeitos de constituição de garantias [prevista Portaria (não obrigatória) artigo 22º, nº 4] 71

Limites mínimos relativos, nomeadamente: a) Âmbito das actividades cobertas b) Tipo de risco que deve ser coberto c) Período de vigência da garantia d) Âmbito temporal de aplicação da garantia e) Valor mínimo que deve ser garantido 72

Fiscalização lato sensu: Fiscalização stricto sensu ou de 1º grau Inspecção 73

MUITO OBRIGADO 74

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