Audiência: Pregão / Conciliação / Defesa

LEGALE - PÓS GRADUAÇÃO DIREITO DO TRABALHO Audiência: Pregão / Conciliação / Defesa Professor: Rogério Martir Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor - www.martir.com.br 1

PREGÃO / FORMATO DA AUDIÊNCIA 2

FORMATO DA AUDIÊNCIA UNA Conciliação, Instrução e Julgamento INICIAL Conciliação e Recebimento da Defesa INSTRUÇÃO Oitiva das Partes e Testemunhas JULGAMENTO - Sentença

CONCILIAÇÃO 4

CONCILIAÇÃO O Princípio Conciliatório norteia o Processo do Trabalho, devendo o Juiz buscar a conciliação obrigatoriamente em dois momentos distintos, podendo inclusive ser objeto de nulidade o não atendimento ao princípio: Primeiro Momento: Antes de iniciar a Instrução Segundo Momento: Antes de encerrar a Instrução Não obstante estes momentos obrigatórios a conciliação poder ser realizada em qualquer outro momento por vontade das partes, ou estimulados pelos programas de conciliação do Judiciário Trabalhista. 5

CONCILIAÇÃO A Conciliação (acordo) homologado pelo Juiz do Trabalho transita em julgado imediatamente, sendo este irrecorrível. Só pode ser combatido via Ação Rescisória nos precisos termos legais! O Juiz do trabalho não está obrigado a homologar o acordo, mesmo com a manifestação de vontade das partes. A analise final é do Magistrado que atua como fiscal dos direitos e valores transacionados (princípio protetivo). O Acordo tem que ser bom para ambas as partes, no entanto todos precisão ceder para que exista a conciliação. 6

CONCILIAÇÃO O melhor caminho para uma conciliação é ter estratégia para negociar o acordo: Ter em mãos uma estatística da possibilidade de êxito. Valores correspondentes a esta possibilidade. Valor mínimo e máximo para o acordo Preparar argumentos. 7

CONCILIAÇÃO O advogado precisa ainda saber discriminar as verbas no momento da homologação dos acordo indicando as que são salariais e as indenizatórias. Sobre as verbas salariais incide a contribuição ao INSS. Sobre as verbas indenizatórias não há incidência de INSS. Existe a possibilidade de requerer prazo para tal discriminação, mas muitas vezes o Juiz determina que a indicação das verbas seja em audiência. 8

DEFESA 9

Introdução Contestação / Defesa A contestação ou defesa representa a resposta do réu, meio pelo qual o mesmo se defende dentro do processo trabalhista. A defesa embora na prática seja apresentada por escrito, por força de lei tem indicação de ser apresentada verbalmente em audiência, no prazo de 20 minutos, inclusive este é o teor do art. 847 da CLT. Art. 847- Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes. 10

Introdução Contestação / Defesa Nos termos da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) se for apresentada por escrito deverá ser no sistema eletrônico / digital (PJE), valendo a seguinte regra: Art. 847... Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência. 11

Introdução Contestação / Defesa Quanto a possibilidade de desistência do Reclamante, emenda ou aditamento: Art. 841... 3 o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. 12

Introdução Contestação / Defesa A CLT é extremamente omissa quanto a real formatação da Contestação / Defesa, por isso por aplicação subsidiária (art. 769 da CLT e art. 15 do NCPC) utiliza-se o art. 336 do NCPC, assim como outros dispositivos deste mesmo codex. Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Assim como no caso da Petição Inicial, não obstante existirem os requisitos legais não existe um modelo padrão para se confeccionar uma Contestação tudo dependerá do estilo do profissional do direito e impacto que pretende causar em Juízo. 13

Introdução Contestação / Defesa Por outro lado, para que exista um ponto de apoio na confecção desta peça processual podemos dividi-la em 7 partes ou ainda mandamentos: 1- Endereçamento; 2- Qualificação; 3- Resumo ou Síntese da Inicial; 4- Preliminar (matéria processual); 5- Mérito (por tópicos fatos e fundamentos); 6- Pedido (Improcedência); 7- Provas. 14

Defesa Processual (Preliminar) O art. 337 do NCPC relata que antes de discutir o mérito, será possível alegar as seguintes matérias estritamente processuais: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta e relativa (Reforma); III - incorreção do valor da causa; IV - inépcia da petição inicial; 15

Defesa Processual (Preliminar) V - perempção; VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; 16

Defesa Processual (Preliminar) X - convenção de arbitragem; XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual; XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça. 17

Defesa Processual (Preliminar) Litispendência. Coisa julgada. Conceito: 1º - Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Ação idêntica. Conceito: 2º - Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. 18

Defesa Processual (Preliminar) Litispendência. Conceito: 3º - Há litispendência quando se repete ação que está em curso. Coisa julgada. Conceito: 4º - Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. 19

Defesa Processual (Preliminar) 5º - Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. 6º - A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. 20

Possibilidade De Substituição Do Réu Quando Alegada Ilegitimidade Matéria nova trazida pelo NCPC que deve ser estudada: Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Possibilidade De Substituição Do Réu Quando Alegada Ilegitimidade Parágrafo único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, 8 o.

Indicação Da Parte Legítima Outra novidade: Art. 339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.

Indicação Da Parte Legítima 1 o O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda, o parágrafo único do art. 338. 2 o No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.

Exceção De Incompetência Territorial Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.

1 o Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidação até que se decida a exceção. 2 o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.

3 o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente. 4 o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente. (NR)

Efeitos Da Revelia Art. 844 da CLT 4 o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:

I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. 5 o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados.

Prescrição Bienal e Qüinqüenal Tratando-se de matéria oriunda de preliminar (prejudicial) de mérito, encontramos na Justiça do Trabalho duas espécies de prescrição, a chamada bienal (perda do direito de ação) e a qüinqüenal (perda do direito propriamente dito); PRESCRIÇÃO BIENAL: Somente é possível propor a ação trabalhista dentro do prazo de dois anos contados da rescisão contratual; PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL: somente é possível postular os direitos referentes aos últimos 5 anos contados da data da distribuição da reclamação trabalhista; 31

Prescrição Bienal e Qüinqüenal A prescrição bienal e a quinquenal encontram escopo na Constituição Federal art. 7.º inciso XXIX e na CLT art. 11, incisos I e II. O direito ao FGTS prescreve em 5 anos (nova modalidade, substituiu a trintenária) obedecendo sempre a incidência da prescrição bienal; Importante ressaltar que contra o menor não corre prescrição; A simples propositura da Reclamação Trabalhista interrompe a prescrição quanto a matéria sustentada e postulada, mesmo que arquivada (uma única vez!!). 32

Defesa de Mérito No tocante ao mérito propriamente dito cabe ao advogado na confecção da defesa sustentar contrariedade aos fatos (o relatado na inicial não ocorreu!!) ou ainda contrariedade quanto a aplicação da legislação sustentada na peça prefacial. Conforme relatado anteriormente a melhor técnica é dividir os assuntos (causas / pedidos) por tópicos e desenvolver a respectiva impugnação sempre com começo meio e fim, tudo devidamente fundamentado. A seguir passamos a referenciar os necessários e importantes princípios desta esfera da defesa: 33

Princípio da Impugnação Específica A impugnação específica de cada pedido da Petição Inicial é imprescindível em uma defesa trabalhista, inteligência e lógica processual extraída dos artigos 341 e 342 do NCPC (fonte subsidiária), sob pena de serem considerados verdadeiros aqueles não referenciados na defesa ou ainda confessos na sustentação: Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: 34

Princípio da Impugnação Específica I - não for admissível, a seu respeito, a confissão; II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato; III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único - O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. 35

Princípio da Impugnação Específica Imprescindível também impugnar de forma clara e objetiva todos os documentos juntados com a inicial sob pena dos mesmos serem reconhecidos como verdadeiros e validos como prova do sustentado. Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. 36

Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) O momento da defesa é um momento único e não pode ser desperdiçado, por isso uma boa contestação, não obstante a tese principal, também traz impugnações em teses subsidiárias. Muitos operadores do direito, no que tange a esfera trabalhista, não se sentem à vontade para sustentar as teses subsidiárias ou ainda não conseguem vislumbrar as mesmas às margens do objeto principal da defesa. O grande segredo é invocar o princípio da eventualidade, ou seja, não acolhido o argumento principal ainda assim o pedido não pode ser procedente. 37

Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) Importante deixar clara a tese subsidiária para que a mesma não enfraqueça a tese principal, para tanto, nada melhor que uma frase de efeito: Não obstante a absoluta certeza de que não estão presentes os requisitos do artigo 3.º da CLT o que leva sem qualquer sombra de dúvida a improcedência total da reclamatória, ainda assim, em atenção ao princípio da eventualidade e pelo mais puro amor ao debate, não há que se falar em horas extras, pois jamais houve qualquer serviço autônomo prestado após as 17h, ou seja, mesmo que reconhecido absurdamente o vínculo improcedente o pedido de horas extras 38

Princípio da Eventualidade (Teses Subsidiárias) Como exemplos podemos referenciar ainda os seguintes casos: Negativa de vínculo com tese subsidiária de justa causa, abandono de emprego, pedido de demissão ou ainda culpa recíproca dentre outros (sempre com base no que está sendo postulado na Inicial); Inexistência de labor extraordinário (8h diárias e 44h semanais) com tese subsidiária quanto as exceções do art. 62 da CLT. Todos os outros possíveis dentro do desenvolvimento do raciocínio jurídico. 39

Compensação A compensação ou ainda retenção que consiste no abatimento dos valores já pagos ao Reclamante sob o mesmo título dos pedidos formulados na inicial deverá ser requerida em sede de defesa, mais precisamente na contestação, inteligência do artigo 767 da CLT. Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa A compensação difere da Reconvenção, uma vez que está última é a busca do reconhecimento de um direito futuro e a compensação o abatimento de valores já pagos. 40

Reconvenção A Reconvenção trata-se de um contra ataque, é a ação do réu contra o autor dentro do mesmo processo, não prevista na CLT, aplicável de forma subsidiária ao Processo do Trabalho, conforme previsão do art. 769 da CLT c/c 343 do CPC. É pressuposto que as partes sejam as mesmas e a Justiça do Trabalho competente para julgar a demanda, sendo que Tanto a reclamação trabalhista quanto a reconvenção serão decididas na mesma oportunidade: Art. 343 Na contestação, é lícito ao réu propor reconvenção para manifestar pretensão própria, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. 41

Reconvenção 1º - Proposta a reconvenção, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias. 2º - A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção. 3º - A reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro. 42

Reconvenção 4º - A reconvenção pode ser proposta pelo réu em litisconsórcio com terceiro. 5º - Se o autor for substituto processual, o reconvinte deverá afirmar ser titular de direito em face do substituído, e a reconvenção deverá ser proposta em face do autor, também na qualidade de substituto processual. 6º - O réu pode propor reconvenção independentemente de oferecer contestação. IMPORTANTE: Não se admiti reconvenção nas causas de procedimento sumaríssimo. 43