Registro: 2017.0000212327 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante/apelada MIRELLA CRISTINA RODRIGUES DAVID, é apelada/apelante AURINEIDE ALENCAR LOCATELLI DE MORAES (JUSTIÇA GRATUITA). ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ CARLOS FERREIRA ALVES (Presidente) e JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS. São Paulo, 30 de março de 2017. Alcides Leopoldo e Silva Júnior Relator Assinatura Eletrônica
APELAÇÃO CÍVEL Processo n.1012401-44.2014.8.26.0577 Comarca: São José dos Campos (6ª Vara Cível) Apelantes: Mirella Cristina Rodrigues David e Aurineide Alencar Locatelli de Moraes Apeladas: As mesmas Juíza: Luciene de Oliveira Ribeiro Voto n. 9.330 EMENTA: ERRO ODONTOLÓGICO Tratamento Ortodôntico Obrigação de resultado Inversão do ônus da prova "ope legis" - Além do dever de informação acerca do tratamento e sobre os riscos que apresente (art. 6º, III, CDC), cabe ao profissional a escolha do melhor tratamento dentre as opções que se apresentem, que chegue ao melhor resultado com o menor risco - Não comprovação Má execução da técnica utilizada Nexo causal constatado - Obrigação de ressarcir os danos materiais e a compensar pelo dano moral Apuração do valor devido pelo tratamento reparatório a ser feita em liquidação de sentença - Recursos desprovidos. Trata-se de ação de indenização por danos materiais e moral decorrente da alegação de má prestação de serviços odontológicos. A r. sentença, cujo relatório se adota, julgou procedente em parte a ação, condenando a ré a restituição do valor pago com o tratamento realizado pela autora, no importe de R$ 2.680,00, corrigido do desembolso, com juros de mora de 1% ao mês da citação; pagamento das despesas relativas ao futuro tratamento odontológico a que a autora se submeterá para reparação da alteração oclusal de seus dentes, cujo valor deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, mediante prova documental dos gastos; pagamento do valor de R$ 2.680,00, referente ao Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577 -Voto nº 9.330 2
tratamento reparador já iniciado, atualizado monetariamente desde o desembolso, com juros de mora de 1% ao mês da citação, além de compensar o dano moral no montante de R$ 15.000,00, corrigido do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês da citação, e diante da sucumbência mútua, arcará a autora com 30% das custas processuais e a requerida com o remanescente, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, mesmo percentual para a autora, arbitrado sobre a diferença entre o valor estimado do dano moral e o fixado, observada a gratuidade judiciária concedida à requerente (fls. 240/254). A requerida apelou afirmando ser de meio a responsabilidade do cirurgião dentista, e que a ortodontia depende de fatores biológicos e comportamentais de cada paciente, não havendo obrigação legal de resultado, afastando a perícia o erro de diagnóstico ou culpa, não causando o uso de aparelho a D-ATM (Disfunção da Articulação Temporomandibular), ou perda óssea, inexistindo dano moral, requerendo o afastamento ou a redução do valor da indenização, além da improcedência do pedido de indenização pelos danos materiais ou, subsidiariamente, sua limitação ao valor apurado pela apelante de R$ 74.600,00 (fls. 270/283). A autora, também, recorreu, aduzindo que a parte ilíquida da sentença a impede de iniciar seu tratamento, uma vez que não possui os recursos necessários para bancar o procedimento, para somente depois ser ressarcida, em sede de liquidação de sentença, destacando que o tratamento é longo, cerca de dois anos, sendo necessário um ano de preparação para a cirurgia e outro ano para a recuperação, sem contar que não há qualquer garantia de recebimento, pois a ré não constituiu patrimônio para garantir essa dívida, ao passo que se a requerente obtivesse comando líquido, segundo seu Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577 -Voto nº 9.330 3
pedido certo, teria o valor para aplicar no tratamento, insurgindo-se ainda contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, em razão da diferença entre o valor arbitrado e o concedido a título de dano moral, por não haver sucumbência parcial, nos termos da Súmula 326 do STJ, requerendo a reforma (fls. 289/296). Foram apresentadas contrarrazões pela autora (fls. 299/308), arguindo a irregularidade do valor do preparo, e pugnando pelo não conhecimento do recurso, pela ausência de impugnação aos fundamentos do julgado. A requerida também apresentou contrarrazões (fls. 309/311). Foi complementado o preparo (fls.316). É o Relatório. É inequívoca a relação de consumo, mas, mesmo nestas circunstâncias, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (art. 14, 4º, Lei n. 8.078/90), tratando-se, portanto, de hipótese de culpa subjetiva (REsp 1216424/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 19/08/2011; REsp 122.505/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/06/1998, DJ 24/08/1998, p. 71). Com relação a responsabilidade do dentista, acentua José de Aguiar Dias 1 que: "se, em princípio, a responsabilidade médica decorre de uma obrigação de meios, só excepcionalmente se manifestando por força de obrigação de resultado, não é possível dizer o mesmo da responsabilidade do cirurgião-dentista". 1 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 3ª ed. Vol. I, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954, p. 307-8. Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577 -Voto nº 9.330 4
Com exceção de alguns tratamentos como a implantação de prótese buco-maxilofacial, cirurgia e traumatologia buco-maxilofaciais, outros como a dentística restauradora, odontologia legal, odontologia preventiva e social, ortodontia, prótese dental, radiologia, importam em obrigação de resultado, na qual para a obrigação de reparar o dano, basta o nexo causal, independentemente da existência do elemento subjetivo, por obrigar-se o profissional a alcançar o êxito. Há, assim, a inversão ope legis (arts. 12, 3º, e art. 14, 3º, do CDC) do ônus da prova, pois a Segunda Seção do STJ, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/09.2011, pacificou a jurisprudência no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (AgRg no AREsp 402.107/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013). Além do dever de informação acerca do tratamento e sobre os riscos que apresente (art. 6º, III, CDC), cabe ao profissional a escolha do melhor tratamento dentre as opções que se apresentem, que chegue ao melhor resultado com o menor risco, o que não demonstrou a requerida. Como esclarece Regina Beatriz Tavares da Silva 2 : "a avaliação prévia dos riscos deve ser feita pelo dentista, já que não podem ser maiores do que as vantagens almejadas. Trata-se do dever do dentista de prestar informação, que corresponde ao direito do paciente de ser informado. Se não houver avaliação prévia dos riscos e informação precisa, o dentista estará descumprindo obrigação que deve ser havida como de resultado, com 2 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Resposnabilidade Civil na Área da Odontologia: Responsabilidade Civil na Área da Odontologia. Série GVlaw. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 203. Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577 -Voto nº 9.330 5
inversão do ônus da prova da culpa, no caso de ocorrência de dano". Por sua vez, aduz André Luis Maluf de Araújo 3 que: "a indicação odontológica tem sua origem em que uma mesma enfermidade pode ser objeto de vários tratamentos com valor terapêutico e se entende como a seleção que efetua o profissional de uma prescrição feita nos parâmetros de sua necessidade, se é idônea e se tem preferência perante outras que se apresentam como aplicáveis ao caso concreto, no sentido de parecer a mais eficaz, havendo de esgotar o profissional, entre as várias alternativas, como possuidor de maior identidade terapêutica, aquela que, logrando um ótimo grau de saúde, implique às vezes os menores riscos ou prejuízos possíveis ao paciente. O dentista deve ordenar o tratamento menos perigoso, salvo em caso necessário, em que outra providência não possa ser tomada". No caso em questão, como apurado pelo perito do juízo, o tratamento resultou em insucesso, a autora não tinha dois dentes permanentes e foi prescrito pela ré tratamento ortodôntico fixo para fechar os espaços, e depois de cinco anos, verificou-se a presença de debilidade da função mastigatória e estética, alteração oclusal lado direito e esquerdo da arcada superior com presença de expansão em relação a arcada inferior e presença de projeção da arcada superior em relação a inferior, concluindo pela existência de nexo causal (fls.209). Ainda que fosse indicado o tratamento ortodôntico (quesito 1 da ré fls. 229), sua execução não foi correta, não atingindo o fim almejado e agravando o estado da paciente, no que resulta a obrigação de indenizar. 3 ARAÚJO, André Luis Maluf de. Responsabilidade Civil Médica, Odontológica e Hospitalar: Responsabilidade Cil dos Cirurgiões Dentistas. Coord. Carlos Alberto Bittar. São Paulo: Saraiva, 1991, p.171. Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577 -Voto nº 9.330 6
Pela má prestação dos serviços devem ser restituídas as importâncias despendidas pelo tratamento com a ré e aquele iniciado, além de indenizar o tratamento reparatório a ser realizado, e a compensar o dano moral, pois confirmado o prejuízo, além de estético, funcional, pela dificuldade de mastigação, havendo a sentença dosado corretamente as importâncias a serem indenizadas, não comportando diminuição. Não é possível desde logo se estabelecer o quantum devido pelo tratamento reparatório, a ser apurado em liquidação de sentença, não se podendo acolher qualquer das propostas feitas pelas partes. A autora sucumbiu em parte, sendo afastada a restituição dos gastos com tratamento para D-ATM e obrigação de custeio de tratamento dentário ou plano odontológico vitalício, e a distribuição da obrigação pela custas e despesas processuais foi adequada. Pelo não acolhimento de ambas as apelações deve ser majorada a condenação das partes em honorários advocatícios para a porcentagem de 15%, com determinado na sentença, observada a gratuidade da justiça. Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO a ambas as apelações, na forma constante da fundamentação. Alcides Leopoldo e Silva Júnior Relator Assinatura Eletrônica Apelação nº 1012401-44.2014.8.26.0577 -Voto nº 9.330 7