EVOLUÇÃO HISTÓRICA-NA LEI, NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA ANA SOFIA ANTUNES DA SILVA

EVOLUÇÃO HISTÓRICA-NA LEI, NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA ANA SOFIA ANTUNES DA SILVA ÍNDICE 1.INTRODUÇÃO... 1 2.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO... 2 2.1.Da irresponsabilidade à responsabilidade civil administrativa... 3 2.2.A evolução no Direito Português... 4 3.MODALIDADES DA RESPONSABILIDADE CIVIL... 8 3.1.Diferenças entre os dois regimes de responsabilidade... 9 3.2.Responsabilidade civil decorrente do exercício da função administrativa... 10 3.3.Responsabilidade extracontratual por atos de gestão privada... 10 3.4.Responsabilidade das pessoas coletivas administrativas e a responsabilidade dos titulares de órgãos ou agentes do Estado... 11 3.5.Responsabilidade civil administrativa ilícita ou culposa... 13 4.DIPLOMAS LEGAIS REGULADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ADMINISTRATIVA... 17 5.O NEXO DE CAUSALIDADE E A OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR... 19 6.CONCLUSÃO... 21 7.BIBLIOGRAFIA... 22 8.ANEXOS... 23 NOTA: Os Working Papers são textos resultantes do trabalho de investigação dos doutorandos em Direito da UAL em curso ou primeiras versões de textos destinados a posterior publicação.

1. Introdução Pretende-se contribuir com uma reflexão sobre a evolução do conceito da responsabilidade civil extracontratual, a que resulta do desempenho da função administrativa. Assim, o Estado no âmbito do exercício das funções que lhes são próprias e na realização dos fins, delega nos seus funcionários, titulares dos seus órgãos ou agentes, no exercício da sua função administrativa, atribuições ou poderes para agirem em seu nome, pelo que de modo que, os atos por estes praticados representam atos da própria entidade administrativa, à qual são vinculados. Contudo, o exercício da função administrativa, pode causar danos aos administrados, fazendo emergir a chamada responsabilidade civil da Administração Pública, que se consubstancia na obrigação de compensar os danos causados pelos seus agentes, emergindo a necessária obrigação de indemnizar. Com efeito, tem existido uma crescente responsabilização no sentido de providenciar a reparação aos particulares que sofram prejuízos decorrente do exercício da função administrativa pelos órgãos, agentes ou funcionários, 1

2. Evolução histórica do conceito de responsabilidade civil da administração A responsabilidade civil encontra-se consubstanciada no propósito de não causar prejuízos ou danos a outrem. A responsabilidade civil pode ser definida como o conjunto de factos que dão origem à obrigação de indemnizar os danos sofridos por outrem. A responsabilidade civil consiste, por isso, numa fonte de obrigações baseada no princípio do ressarcimento dos danos 1, nomeadamente na aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar o dano causado a outrem em razão da sua ação ou omissão. A responsabilidade civil administrativa é o conjunto de circunstâncias da qual emerge, para a administração e para os seus titulares de órgãos, funcionários ou agentes, a obrigação de indemnização dos prejuízos causados a outrem no exercício da atividade administrativa ( ) Esta visa predominantemente a reparação de danos 2 Com efeito, a administração pública em sentido orgânico também compreende pessoas de direito privado, sujeitas a um regime de direito administrativo no âmbito da sua atividade de gestão pública, conforme previsto no artigo 1.º, n.º 5, da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, que aprovou o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, doravante designada por RRCEEP As disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas coletivas de direito público, bem como aos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de pode público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo.. O primordial objetivo da responsabilização do Estado e das entidades envolvidas no exercício de atividades administrativas pública é a transferência do dano sofrido pelo 1 Cf. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, volume I, Introdução da Constituição das Obrigações, 4.ª Edição, Edições Almedina, 2005, pp.267. 2 Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo e MATOS, André Salgado de, Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2008, pp.11. 2

cidadão para quem o provocou, através do pagamento de uma quantia pecuniária, isto é, pela indemnização. Esta responsabilização comporta duas modalidades: a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil é um instituto em constante devir, na medida em que são constantes as alterações e transformações da sociedade. No ordenamento jurídico português, o princípio vigente é o de que os prejuízos são suportados por quem os sofre, contudo a situação pode inverter-se quando sejam causados por factos imputáveis a pessoas distintas daquela em cuja esfera jurídica ocorrem e assim sendo, os lesados deverão ser ressarcidos pelos danos e prejuízos sofridos. 2.1. Da irresponsabilidade à responsabilidade civil administrativa Antes do Séc. XIX era desconhecida a ideia de responsabilizar o Estado. Inicialmente predominava a teoria da irresponsabilidade do Estado, ou seja o Estado não respondia pelos prejuízos que os seus agentes viessem a causar no património de terceiros. A imputação da responsabilidade civil ao Estado foi desconhecido da generalidade das jurisdições europeias antes do início do século XIX. Poder-se-á identificar três importantes fatores que determinaram e impulsionaram a evolução no sentido de responsabilização do Estado foram: 1) a consolidação do Estado de Direito e o aprofundamento do princípio da legalidade; 2) a evolução do enquadramento jurídico na relação entre o estado e o funcionário, ou seja, a necessidade de considerar a imputabilidade aos entes públicos em danos emergentes dos atos ilegais materialmente praticados pelos seus funcionários tornou-se na solução mais adequada à necessidade de garantir a concretização do regular exercício do poder público; 3)o alargamento da intervenção económica, social e cultural do Estado na sociedade 3. Com efeito, a primeira tentativa, no sentido do estado ser obrigado a indemnizar prejuízos causados a particulares, ocorreu em 8 de Fevereiro de 1973, através do célebre acórdão Blanco, proferido pelo Tribunal de conflitos francês. Este acórdão estabeleceu também expressamente a competência dos tribunais administrativos em matéria de responsabilidade do Estado. 4 3 Cf. CANOTILHO, J. J. GOMES, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Coimbra, 1974, pp.45 a 5 4 Cf. CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 6ª Edição, Âncora Editora, 2001, pp. 231. 3

Foi entendimento generalizado que só os atos praticados no exercício da função administrativa poderiam gerar responsabilidade do Estado, sendo entendimento maioritário da doutrina que os atos legislativos e os atos judiciais seriam insuscetíveis dessa consequência. O novo regime legal, veio reconhecer expressamente, como princípio de âmbito geral, o direito à reparação dos prejuízos causados por atos legislativos e jurisdicionais. 2.2. A evolução no Direito Português Também em Portugal demorou muito o estabelecimento da responsabilidade do Estado. a) O Código Civil de 1867 Na sua versão originária, o Código Civil de 1867 (arts. 2399º e 2400º) afirmava o princípio da irresponsabilidade do Estado atuando no uso de poderes de autoridade. O Estado só era responsável pelos atos praticados pelos seus funcionários nas relações de direito civil, mas no âmbito da gestão pública eram os empregados públicos, e não as pessoas públicas que os empregavam, que respondiam pelas perdas e danos causados pelas ilegalidades praticadas. E assim dispunha o artº. 2399: Os empregados públicos, de qualquer ordem ou graduação que sejam, não são responsáveis pelas perdas e danos, que causem no desempenho das obrigações que lhe são impostas por Lei, exceto se excederem ou não cumprirem de algum modo, as disposições da mesma Lei. Na sequência das reações provocadas pela doutrina e a jurisprudência ao princípio da irresponsabilidade do Estado por atos de gestão pública e atos de autoridade, a revisão do Código Civil de 1930, operada pelo Decreto-Lei nº 19126, de 16 de Dezembro de 1930, veio consagrar a responsabilidade direta dos entes públicos, de forma solidária com os respetivos agentes, pelos danos causados por estes no exercício das funções que lhes estavam cometidas. A Constituição de 1933 iria garantir aos cidadãos, no seu artigo 8.º n.º 17, o «direito de reparação de toda a lesão efetiva», mas, a exemplo do que aconteceu a propósito de outros direitos, esvaziou-o de conteúdo ao remeter para a lei ordinária o «se» e o «como» desse direito «conforme dispuser a lei». De uma tal consagração constitucional resultava não ser possível ao particular lesado invocar direito a indemnização se uma lei ordinária previamente não lhe tiver reconhecido esse direito. 4

Pontualmente, porém, as leis foram reconhecendo essa situação lei de expropriação por utilidade pública, lei que prevê a constituição de servidões administrativas, lei que permite ocupações de terrenos e obras públicas nas estradas, bem como a que prevê que o grave prejuízo, embaraço ou impossibilidade de execução pela Administração dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo dê lugar ao direito de indemnizar o particular. Relativamente à elaboração de um princípio de responsabilidade do Estado por atos lícitos ou pelo risco de que aqueles casos seriam afloramentos legais, a doutrina portuguesa, protagonizada por Marcello Caetano, excluía-o, pese embora reconhecesse a bondade dos fundamentos de um tal princípio e estivesse ciente da sua defesa à época, em França, Alemanha e Itália «esse princípio pode ser utilizado para preencher lacunas da lei, mas não para suprir a inexistência da lei». Também nessa época, o Código Administrativo de 1936-40, no seu art. 366º, estabeleceu que as autarquias locais respondiam civilmente por perdas e danos resultantes das deliberações dos respetivos corpos administrativos ou dos atos que os seus órgãos executivos, funcionários, assalariados ou representantes praticassem com ofensa da lei, mas dentro das respetivas atribuições e competência, com observância das formalidades essenciais e para a realização dos fins legais. O Código Administrativo de 1936 introduziu igualmente um meio processual próprio para dirimir os litígios respeitantes à responsabilidade civil extracontratual da Administração: a ação para efetivação da responsabilidade extracontratual, junto dos tribunais administrativos. Além desta, o mesmo diploma estabeleceu também a ação sobre interpretação, validade ou execução dos contratos administrativos, incluindo a efetivação da responsabilidade contratual das partes. b) O Decreto-Lei nº 48 051, de 21-11-1967 O novo Código Civil de 1966 passou a dispor apenas acerca da responsabilidade civil extracontratual da Administração por danos causados pelos seus órgãos, agentes e funcionários «no exercício da atividade de gestão privada» (art. 501º), remetendo para as leis administrativas a disciplina da responsabilidade da Administração «no domínio dos atos de gestão pública». Esta matéria veio a ter tratamento específico no Decreto- Lei nº 48 051, de 21 de Novembro de 1967, o qual estabeleceu o regime geral da 5

«responsabilidade extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas no domínio dos atos de gestão pública» (art. 1º).Com efeito, este diploma, distinguiu três modalidades de responsabilidade:-por factos ilícitos culposos dos seus agentes;-por factos inerentes a determinadas atividades ou coisas perigosas (responsabilidade pelo risco); -e a responsabilidade por factos lícitos danosos. c) A Constituição de 1976 Com a CRP de 1976, O instituto da responsabilidade civil do Estado assumiu especial relevo, na medida em que eleva o princípio da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas a princípio estruturante do Estado de direito democrático (art. 22º). Assim: «O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte a violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem». Com este preceito, a responsabilidade do Estado e demais entidades públicas deixou de ser apenas indireta e subsidiária, para passar a ser direta e objetivamente imputável aos entes públicos, mesmo em caso de danos devidos a atos culposos dos seus agentes. A ideia fundamental é a da proteção do direito à indemnização dos administrados que poderia estar em risco se fossem os funcionários a responder, por falta de meios financeiros pessoais, bem como os próprios funcionários, que assim têm garantido que não são os responsáveis em primeira linha pelos prejuízos que causem e que só responderão pessoalmente em caso de terem sido culpados do dano. O texto constitucional consagra assim a responsabilidade civil do Estado e demais pessoas coletivas públicas em termos muito amplos quanto aos danos a indemnizar, incluindo todos os decorrentes de ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte a violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem. No entanto, ao referir a responsabilidade solidária com os seus funcionários e agentes, o texto constitucional parece terem conta somente os casos em que os segundos também são ou devam ser pessoalmente responsáveis, o que só pode abranger a responsabilidade extracontratual subjetiva. Ficando assim excluída desta abrangência as 6

formas de responsabilidade objetiva (pelo risco ou por atos lícitos), que naturalmente não podem implicar responsabilidade pessoal dos funcionários e agentes. Mas isso não exclui naturalmente a possibilidade de consagração legal dessas formas adicionais de responsabilidade da Administração, que de resto já estavam previstas no DL nº 48 051 e que seguramente a Constituição não quis afastar. O que a CRP quis assegurar implicitamente foi a responsabilidade por todos os danos causados no exercício da atividade administrativa, incluindo nos casos em que os seus funcionários também devam ser pessoalmente responsabilizados e a título solitário com eles. 3. Modalidades da Responsabilidade Civil Com efeito, são vários os critérios que permitem a classificação da responsabilidade civil. Assim: A responsabilidade civil pode ser classificada atendendo ao título da imputação do prejuízo, à natureza da posição jurídica subjetiva violada e ao ramo de direito pelo qual é regulada. Cada uma das modalidades de responsabilidade civil está sujeita a um regime jurídico pelo menos parcialmente diferente 5. Com efeito, a responsabilidade civil administrativa pode resultar da prática de fato ilícito ou culposo, pelo risco ou por fato lícito, consoante o título de imputação a que recorra para transferir o dano da esfera do lesado para outrem. Nestes termos, o artigo 483.º, n.º1, do Código Civil, estabelece o princípio geral, Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação., nesse sentido, a responsabilidade do agente pressupões um juízo de censura moral à sua conduta. Poder-se-á assim afirmar que, a responsabilidade civil pela prática de fato ilícito ou culposo tem origem na prática de uma conduta reprovada pela ordem jurídica, estamos assim, perante uma responsabilidade subjetiva. 5 Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de e MATOS, André Salgado de, Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Dom Quixote, 2008, p.p. 16. 7

Cumpre referir que, a responsabilidade pelo risco e a responsabilidade por fato lícito prescinde desse juízo de desvalor, pelo que é balizada por critérios objetivos de distribuição do risco. A responsabilidade civil pode ainda ser classificada em responsabilidade civil obrigacional (ou contratual) ou delitual (ou extracontratual). Assim, estamos perante uma responsabilidade civil delitual (ou extracontratual), quando está em causa a violação de normas gerais destinadas à proteção de direitos não decorrentes de contratos. O nosso Código Civil tratou a responsabilidade extracontratual, nos artigos 483.º e seguintes. A responsabilidade obrigacional resulta do incumprimento de obrigações, decorre da violação de direitos de crédito emergentes de relações contratuais, estando consagrada nos artigos 798.º e seguintes do Código Civil. Ressalve-se eu de ambas as responsabilidades surge como consequência, a obrigação de indemnizar, nos termos dos artigos 562.º e seguintes, do Código Civil. 3.1. Diferenças entre os dois regimes de responsabilidade Existem, porém diferenças, entre os dois regimes, que são as seguintes: como resulta do artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil, na responsabilidade contratual existe uma presunção de culpa, ou seja, Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua., na responsabilidade pela prática de fato ilícito ou culposo, não existe presunção de culpa, conforme artigo 487.º, n.º do Código Civil, É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa.. No que se refere à prescrição na responsabilidade pela prática de fato ilícito ou culposo existem prazos de prescrição mais curtos, conforme artigo 498.º, do Código Civil, que fixa o prazo em três anos, enquanto a responsabilidade contratual está sujeita aos prazos de prescrição gerais das obrigações, nos termos do artigo 309.º e seguintes do Código Civil. Relativamente à pluralidade de responsáveis, na responsabilidade obrigacional o regime da solidariedade só acontece se esse regime já vigorar para a obrigação incumprida, enquanto que, na responsabilidade delitual o regime aplicável é o regime da solidariedade, conforme artigo 497.º, do Código Civil, 8

Outra diferença resulta do facto da responsabilidade pela prática de fatos ilícitos ou culposos e a responsabilidade contratual se reger por regras de conflito diferentes, para a responsabilidade contratual, nos termos do artigo 3.º e seguintes, da Convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, assinada em Roma, em 19/6/1980 e, na parte por ela não abrangida, os artigos 41.º e 42.º, do Código Civil. Para a responsabilidade pela prática de fatos ilícitos e culposos, nos termos do artigo 45.º, do Código Civil, bem como por diferentes regras de competência jurisdicional, conforme o artigo 74.º, n.º 1 e 2 do Código Processo Civil. 6 3.2. Responsabilidade civil decorrente do exercício da função administrativa A responsabilidade civil por fato ilícito ou culposo tem uma dupla função, subjetiva e objetiva: Do ponto de vista subjetivo, estamos perante uma vinculação da administração pública aos direitos fundamentais, nomeadamente à norma constante do artigo 18.º, n.º 1 da CRP Força jurídica Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas, bem como do artigo 266.º, n.º 1 da CRP princípios fundamentais A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Do ponto de vista objetivo, o princípio da legalidade. 3.3. Responsabilidade extracontratual por atos de gestão privada A responsabilidade do Estado e das demais entidades públicas pelos danos causados pelos seus órgãos, agentes ou representantes por atos de gestão privada é regulada, como vimos, pelo Código Civil (no art. 501º), que aplica a este tipo de responsabilidade o regime do direito civil da responsabilidade dos comitentes pelos danos causados pelos seus comissários, ou seja, o caso em que alguém encarrega outrem de realizar uma atividade ou serviço por conta e sob direção sua, a título ocasional ou duradouro (art. 500º do Código Civil). Por força do referido preceito, o Estado e demais pessoas coletivas públicas, por actos de gestão privada, respondem pelos danos causados pelos seus funcionários ou agentes, mas apenas quando recaia obrigação de indemnizar sobre os mesmos (art. 6 Cf. CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 6ª Edição, Âncora Editora, 2001, pp. 268. 9

500º) seja a título de responsabilidade por atos ilícitos, seja a título de responsabilidade objetiva (por exemplo, acidente de viação), e desde se trate de atividade desenvolvida no exercício das funções públicas ou em conexão adequada com elas (e independentemente de o facto danoso ter sido praticado intencionalmente ou contra as instruções do comitente).a lógica deste regime é ade que quem comete a outrem uma tarefa fica objetivamente responsável pelos danos que ela venha a causar, mesmo que por culpa do comissário. Da aplicação das referidas disposições legais (arts. 500º e 501º) resulta que o Estado, e demais pessoas coletivas públicas, é solidariamente responsável com os seus órgãos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exercício das suas funções. Trata-se de uma responsabilidade indireta e objetiva da pessoa coletiva pública pelos danos causados pelos seus agentes, seja a título de responsabilidade subjetiva por facto ilícito culposo, seja a título de responsabilidade objetiva. O lesado só tem de provar a responsabilidade dos indivíduos que agiram ao serviço da entidade pública. A responsabilidade consequencial desta pela indemnização é automática. Contudo, a pessoa coletiva que pagar efetivamente a indemnização devida ao lesado goza do direito de regresso (artº. 524º.C.C.) contra o autor do facto danoso, podendo reaver tudo o que tiver pago, exceto se houver também culpa da sua parte. A Administração funciona como garante da obrigação de indemnizar que recai sobre os seus órgãos ou agentes, podendo depois exercer o direito de regresso. E é só no âmbito das relações internas que a culpa da organização ou culpa do serviço pode relevar para efeitos de limitar o direito de regresso. Em resumo: a responsabilidade da Administração por atos de gestão privada é regulada pelos artigos 500º e 501º do Código Civil, embora agora se efetive perante os tribunais administrativos, tal como a responsabilidade por atos de gestão pública, tendo desaparecido um dos principais fatores de distinção entre as duas modalidades. 10

3.4. Responsabilidade das pessoas coletivas administrativas e a responsabilidade dos titulares de órgãos ou agentes do Estado Nos termos dos artigos 7.º, N.º 1 e 8.º, N.º 1, 2 RRCEEP, as pessoas coletivas administrativas respondem pelos prejuízos resultantes de atos ilícitos e culposos dos seus órgãos ou agentes. O artigo 8.º, n.º1 do RRCEE, estabelece que titulares dos órgãos e agentes administrativos respondem pelos seus prejuízos resultantes de atos ilícitos praticados com dolo ou negligência grave. Deste preceito resulta a irresponsabilidade dos titulares de órgãos ou agentes pelos seus atos praticados com culpa leve (negligência), solução tradicional no ordenamento jurídico português mas muito discutível, mesmo de duvidosa na sua constitucionalidade, à luz do artigo 22.º e 271.º, da CRP, na medida em que a Constituição impõe a responsabilidade ao Estado e demais entidades públicas, em regime de solidariedade, em relação a todos os atos ilícitos praticados no exercício das funções públicas e por causa delas, por parte dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes. Ou seja, a responsabilidade das pessoas coletivas administrativas pressupõem a prática de um ato ilícito e culposo por um titular de órgão ou agente, mas não pressupõe a sua responsabilidade, pode assim, existir responsabilidade das primeiras e não dos segundos. O artigo 22.º, da Constituição da República Portuguesa, estabelece que responsabilidade das pessoas coletivas administrativas e dos seus titulares de órgãos ou agentes é solidária, significando que o lesado pode exigir individualmente de cada um dos responsáveis, ou simultaneamente a todos eles, a satisfação da totalidade da indemnização, conforme artigo 512.º, do Código Civil. Esta solidariedade pressupõe a responsabilidade do titular do órgão ou agente, motivo pelo qual, nos termos do artigo 8.º, n.º 2, do RRCEE, este regime só se aplica nos casos de dolo ou negligência grave (culpa grave). Cumpre fazer referência ao possível direito de regresso e assim, conforme estipulado no artigo 8.º, n.º 3 RRCEEP Sempre que satisfaçam qualquer indemnização ( ) o Estado e as demais pessoas coletivas de direito público gozam de direito de regresso contra os titulares de órgãos, funcionários ou agentes responsáveis, (.). O direito de regresso só existe em situações específicas: no caso da negligência praticada pelo titular do órgão, funcionário ou agente tenha sido leve, porque nesse caso aquele será irresponsável, conforme artigos 7.º, 8.º, 1, 2, 3 RRCEEP; no caso de ter existido funcionamento anormal do serviço, uma vez que nesse caso não é possível 11

apurar a identidade do autor do fato voluntário e no caso do autor que praticou o fato voluntário ter atuado ao abrigo de ordens ou instruções ilegais às quais devesse obediência e tenha exercido o seu direito de representação, neste caso, estamos perante a um direito de regresso contra o superior hierárquico que emitiu as ordens ou instruções. A existência do direito de regresso como regra significa que a responsabilidade pela prática de fatos ilícitos ou culposos das pessoas coletivas se aproxima, na verdade, de uma garantia do cumprimento do dever de indemnizar que, fundamentalmente, incumbe aos seus titulares de órgãos, funcionários e agentes, visando garantir que não são os cidadãos, através do pagamento dos seus impostos que constituem a grande parte dos recursos financeiros do Estado, a suportar os prejuízos que apenas são imputáveis a alguns. O exercício do direito de regresso encontra-se previsto no artigo 6.º, n.º 1 RRCEEP O exercício do direito de regresso, nos casos em que este se encontra previsto na lei, é obrigatório, sem prejuízo do procedimento disciplinar a que haja lugar., contudo, para que ele possa ser cumprido, a secretaria do tribunal que tenha condenado a pessoa coletiva administrativa ao pagamento de uma indemnização deve remeter a certidão da sentença transitada em julgado aos órgãos competentes para promover as diligências necessárias para a sua efetivação, conforme artigo 6.º, n.2 RRCEE. Nos termos do artigo 8.º, n.º 3, do RRCEEP, os órgãos aos quais incumbe a efetivação do regresso são os detentores dos poderes de direção, de superintendência ou de tutela sobre quem praticou o fato. Se existirem vários órgãos nessas circunstâncias, a competência é deferida pela ordem indicada. A omissão daquelas diligências é ilegal, pelo que os órgãos omitentes poderão, eles próprios, tornar-se civilmente responsáveis pela sua não adoção perante a pessoa coletiva a que pertençam. Nos termos do artigo 8.º, n.º 4, do RRCEEP, sempre que uma pessoa coletiva administrativa seja condenada ao pagamento de uma indemnização em virtude de presunção de culpa leve, pela prática de atos jurídicos ilícitos, conforme o artigo 10.º, n.º 2, do RRCEEP, a respetiva ação judicial prossegue nos próprios autos, entre a pessoa coletiva de direito público e o titular do órgão, funcionário ou agente, para apuramento do grau de culpa deste e, em função disso o eventual exercício do direito de regresso por parte daquele. 12

3.5. Responsabilidade civil administrativa ilícita ou culposa A responsabilidade civil pela prática de fato ilícito ou culposo da administração pública tem como consequência, a obrigação de indemnizar, quando estejam preenchidos cumulativamente os pressupostos implicitamente resultantes dos artigos 7.º, n.º 1, do RRCEEP e 8.º n.º 1, do RRCEEP, ambos da lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro (Um facto voluntário do agente; a ilicitude; a culpa; o dano; o nexo de causalidade entre o facto e o dano). Assim, a falta de um pressuposto origina automaticamente a inexistência responsabilidade pela prática de ato ilícito ou culposo, embora possa vir a dar lugar a outro tipo de indemnização civil, nomeadamente a falta do pressuposto da ilicitude, pode dar lugar a responsabilidade civil por fato lícito ou pelo risco ou uma pretensão indemnizatória pelo sacrifício de direitos patrimoniais privados, por outro lado, a falta do pressuposto culpa pode dar lugar à reconstituição da situação atual hipotética. 3.5.1.Pressupostos da culpa Nos termos do artigo 10.º, n.1, do RRCEEP, a culpa decorre de um comportamento adotado com diligência ou aptidão inferiores àquelas que fosse razoável exigir, no caso, a um titular de órgão administrativo, funcionário ou agente zeloso e cumpridor, com base nos princípios e regras jurídicas relevantes. A culpa pode ser definida como o juízo de censura ao agente por ter adotado uma conduta, quando de acordo com o comando legal estaria obrigado a adotar uma conduta diferente. Deve por isso, ser entendida em sentido normativo, como a omissão da diligência que seria exigível ao agente de acordo com o padrão de conduta que a lei impõe. Nestes termos, o juízo de culpa representa um desvalor atribuído pela ordem jurídica ao fato voluntário do agente, que é visto como axiologicamente reprovável 7. A culpa é um pressuposto da responsabilidade civil delitual administrativa, como decorre dos artigos 7.º, n.º 1 e 8.º 1, 2 RRCEEP, e consiste na omissão da diligência pela qual a lei exigia que o autor do fato voluntário e ilícito tivesse pautado a sua conduta. Podemos assim, entender por culpabilidade como um juízo formulado pela 7 Cf. Menezes Cordeiro, obrigações, 1.º, p. 308, citado em, LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, volume I, Introdução da Constituição das Obrigações, 4.ª Edição, Edições Almedina, 2005, pp.296. 13

ordem jurídica sobre quem age com culpa. Por vezes também utilizamos a palavra culpa, na responsabilidade civil administrativa em sentido restrito para designar a culpa leve/negligência, nomeadamente nos artigos 7.º, n.º e 8.º, n.1, ambos do RRCEEP. A culpa pode revestir duas modalidades: culpa grave ou culpa leve. Estamos perante culpa grave, quando o autor da conduta ilícita tenha atuado com dolo, em qualquer uma das suas dimensões, dolo direto, necessário ou eventual, ou tenha atuado com diligência e zelo manifestamente inferiores àquele a que se encontrava obrigado em razão do cargo, conforme o artigo 8.º, n.º1, do RRCEEP. A culpa leve é menos séria, não está definida na lei, ocorrendo quando o autor da conduta ilícita tenha atuado com diligência e zelo inferiores, mas não manifestamente inferiores, àqueles a que se encontrava obrigado, ou seja, atuou negligentemente. A negligência pressupõe a violação, consciente, de deveres de cuidado. Quando a diligência empregue tenha sido manifestamente inferior àquela a que o titular de órgão ou agente se encontrava obrigado em razão do cargo por si ocupado, conforme artigo 8.º, n.º 1 RRCEEP, a negligência diz-se grave (a negligência extremamente grave, na fronteira com dolo eventual, designa-se habitualmente por negligência grosseira, mas trata-se de uma categoria sem relevância normativa geral), nas restantes situações, dizse leve, conforme podemos ver no artigo 7.º, n.º1 RRCEEP. Distinção entre a negligência grave e a negligência leve não tem grande relevância no direito privado nem no direito penal mas tem grande importância na responsabilidade administrativa, uma vez que, para a responsabilização das pessoas coletivas administrativas basta qualquer tipo de negligência (culpa leve), conforme artigo 7.º, n.º 1, do RRCEEP, mas a responsabilidade dos titulares de órgãos ou agentes pressupõe no mínimo, precisamente, a negligência grave (dolo), conforme expresso no artigo 8.º, n.º 1, do RRCEEP. A culpa na responsabilidade civil administrativa dos titulares, funcionários e agentes deve ser apreciada à luz da diligência e da aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgãos ou agente zeloso e cumpridor, conforme artigo 10.º, n.º 1, do RRCEEP, contudo, esta conceção está despida de conteúdo, uma vez que nada diz na realidade quanto aos graus de diligência e aptidão exigidos. Contudo, segundo o artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil, no direito da responsabilidade civil, deve entender-se que estão em causa a diligência e a aptidão de um titular de órgão ou agente médios. As circunstâncias de cada caso não podem deixar de levar em consideração os deveres funcionais do concreto titular de órgão, funcionário ou agente, como resulta do artigo 8.º, n.º 1, do RRCEEP, parte final, de 14

modo a que seja respeitado o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a mais do que aquilo que pode fazer, mas também de modo a evitar que as condutas de titulares de órgãos ou agentes administrativos de topo sejam avaliadas segundo padrões de diligência benevolentes em razão da importância das funções que lhe estão cometidas. 3.5.2. O funcionamento anormal do serviço A atividade das pessoas coletivas administrativas é, no fundo, a atividade das pessoas singulares que constituem os seus titulares de órgãos, funcionários e agentes. Assim, será nestas últimas que a investigação da culpa deve ter o seu início. Estamos perante um ato culposo da pessoa coletiva administrativa quando haja culpa (dolo ou negligência) do seu titular de órgão ou agente. Contudo, existem situações em que, apesar de ser objetivamente comprovável que um determinado dano se produziu em virtude de má organização ou do mau funcionamento de um serviço público, não é possível identificar o autor ou autores dos fatos que lhes deram origem, tais atos decorre mais frequentemente em situações de omissões. Aplicando estritamente os pressupostos da responsabilidade civil, teria que concluir-se não ser possível a sua efetivação prática, na medida em que, desconhecendose o autor do fato a quem respeitam as circunstâncias subjetivas relevantes, não seria possível formular os juízos de dolo ou negligência dos quais depende o procedimento do pressuposto culpa da responsabilidade civil (em alguns casos, nem sequer seria possível identificar um comportamento ao qual imputar o fato danoso). Contudo, tal solução seria injusta para o lesado e contrariaria os fundamentos da responsabilidade pela prática de fato doloso ou culposo, motivo pelo qual se admite, neste caso, a responsabilização da pessoa coletiva a que pertença o serviço em causa sem necessidade de apuramento da culpa individual, conforme o artigo 7.º, n.º 3, do RRCEEP O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da ação ou omissão, mas devem ser atribuídos a um funcionamento anormal de serviço, devendo haver uma averiguação da diligência diretamente em relação ao serviço público no âmbito do qual se produziu o fato lesivo. Nos termos do artigo 7.º, n.º 4, do RRCEEP, haverá funcionamento anormal do serviço quando atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço 15

uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos. Nesse sentido, o conceito de funcionamento anormal do serviço é, pelo menos em parte, um sucedâneo da culpa, motivo pelo qual, tradicionalmente se faz referência à culpa do serviço. Segundo João Caupers, a culpa pessoal legitima uma censura do comportamento do titular do órgão, funcionário ou agente, ou seja, da pessoa que atuou em nome da entidade pública. A culpa funcional, legitima uma censura do comportamento da própria pessoa coletiva pública, cujo órgão, funcionário ou agente estiveram na origem do dano. 4. Diplomas legais reguladores da responsabilidade civil administrativa A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas por atos ilícitos está consagrada no artigo 22.º, da Constituição da República Portuguesa. O diploma normativo regulador da responsabilidade civil administrativa, objeto de codificação legal, respeitante à Responsabilidade Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, por atos de gestão pública, consta na Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei 31/2008, de 17 de Julho.(cf. Anexos 1 e 2). A Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, aprovou o novo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas. Este diploma, ultrapassou a irresponsabilidade que decorria do Decreto Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967. Com efeito, surgiu a necessidade de adequar, na lógica do Estado de Direito democrático, o quadro normativo às diretrizes constitucionais, nomeadamente o artigo 22º da CRP Responsabilidade das entidades públicas O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem, sendo que o artº. artigo 271.º da CRP dispõe: Os funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas são responsáveis civil, criminal e disciplinarmente pelas ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação dos 16

direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, não dependendo a ação ou procedimento, em qualquer fase, de autorização hierárquica ( ). A Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, estabelece o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas por danos resultantes do exercício da função político-legislativa, jurisdicional e administrativa, estabelecendo também o princípio da indemnização por falta leve na função administrativa e ainda se alargou o leque de situações indemnizáveis no domínio da responsabilidade administrativa pelo risco 8. Quanto ao âmbito de aplicação, a Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro aplica-se aos seguintes sujeitos a) Pessoas coletivas públicas: Estado, Regiões Autónomas e demais pessoas coletivas de direito público; b) Pessoas coletivas de direito privado que exerçam poderes de autoridade; c) Pessoas singulares: titulares de órgãos, agentes ou funcionários de pessoas coletivas de direito público; magistrados judiciais e do Ministério Público, trabalhadores de pessoas coletivas de direito privado que exerçam poderes de autoridade, titulares de órgãos sociais dessas empresas e seus representantes legais ou auxiliares. No que se refere à responsabilidade civil subjetiva, encontra-se enquadrada pelos artigos 22.º e 271.º, da CRP, e regulada nos artigos 1.º a 4.º, 6.º e 7.º, da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro. 5. O nexo de causalidade e a obrigação de indemnizar Para que um dano seja reparável através do instituto da responsabilidade civil, exige-se que entre o facto e o dano exista uma ligação, que o facto seja causa do dano. Tal requisito encontra-se patente no artigo 483.º, do Código Civil, ao estabelecer a obrigação de indemnizar como sanção para o comportamento ilícito e culposo do agente, limita no entanto essa indemnização aos danos resultantes da violação, o que 8 Cf. Os artigos 7.º e 11.º, da Lei 67/2007, de 31 de Dezembro. 17

implica exigir que esse comportamento seja causa dos danos sofridos, ou seja, que haja um nexo de causalidade entre o fato e o dano 9. Para que haja responsabilidade civil pela prática de fato ilícito ou culposo é necessário que o dano possa ser objetivamente imputado ao fato voluntário, existindo, um nexo de casualidade entre o fato voluntário e o dano: esta exigência está implícita nos artigos 7.º, 1 e 8.º 1, do RRCEEP, quando se referem aos prejuízos que resultem de atos ilícitos e culposos. A obrigação de indemnização encontra-se regulada nos artigos 562.º e seguintes, do Código Civil, como uma modalidade das obrigações. A obrigação de indemnizar, constitui uma fonte específica de obrigações, por possuir uma grande especificidade, nomeadamente a imputação de um dano a outrem. Dispõe o artigo 562.º, do Código Civil, regula o regime geral da obrigação de indemnização quem estiver obrigado a reparar um dano é obrigado a reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, acrescentando no artigo 566.º, n.º 1, que a indemnização é fixada em dinheiro sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integramente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor. Nos termos do artigo 5.º, do RRCEEP O direito à indemnização por responsabilidade civil extracontratual do estado, das demais pessoas coletivas de direito público e dos titulares dos respetivos órgãos, funcionários e agentes bem como o direito de regresso prescrevem nos termos do artigo 498.º do Código Civil, sendo lhe aplicável o disposto no mesmo código em matéria de suspensão e interrupção da prescrição, fá-lo assim de forma remissiva, para o artigo 498.º, do C.C, bem como no que toca à suspensão da prescrição para os artigos 318.º a 322, do mesmo diploma. Igualmente no que toca à suspensão da prescrição remete para os artigos 323 a 327, do Código Civil. O artigo 498º, n.º1 do Código Civil, fixa em três anos o prazo-regra de prescrição do direito a reclamar a indemnização por danos contados desde a data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe assiste, sendo certo que nunca depois de prazo geral de 20 anos sobre o facto lesivo, conforme o artigo 309.º, do Código Civil. 9 Cf. LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito das Obrigações, volume I, Introdução da Constituição das Obrigações, 4.ª Edição, Edições Almedina, 2005, pp.323. 18

6. Conclusão Este trabalho pretendeu apresentar os principais aspetos referentes à evolução da Responsabilidade Civil Extracontratual, na Lei, na Doutrina e na Jurisprudência, isto é, na obrigação que recai sobre uma entidade envolvida em atividade de natureza pública que cause prejuízos aos particulares, (por ação ou omissão) fora do contexto de uma relação contratual. Com efeito, a responsabilidade civil do Estado encontra-se consagrada no artigo 22.º e 271.º, da Constituição da República Portuguesa e artigos 3º., nº. 2 e 7º.nº. 2 do Código de Procedimento Administrativo, que consagra constitucionalmente a responsabilidade das entidades públicas, seus titulares de órgãos, funcionários e agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício. Da responsabilização das entidades públicas decorre o ressarcimento dos particulares lesionados pelas ações ou omissões, dos titulares de órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa dessa função. Assim, não obstante a existência ou não de culpa basta apenas a existência de um dano, do um nexo causal entre o prejuízo sofrido e a ação praticada pelo agente, para que o lesado seja ressarcido, pelos danos causados. Cumpre referir que se pretende hoje encontrar novos princípios que sirvam de garante às relações dos particulares com a Administração de forma a assegurar cada vez mais que os particulares que sofram um dano por ação ou omissão, proveniente de órgãos, agentes e funcionários da Administração possam ser ressarcidos em conformidade e proporcionalmente aos danos e prejuízos sofridos. Não obstante a crescente proliferação de normas e princípios que visam aumentar a responsabilidade no exercício da função administrativa, o Estado de Necessidade vem tornar lícitas, certas ações e omissões que naturalmente implicariam responsabilidade para os seus autores. 19

7. Bibliografia DE SOUSA, Marcelo Rebelo e DE MATOS, André Salgado Responsabilidade Civil Administrativa Direito Administrativo Geral Tomo III, 1ª Edição, Dom Quixote, 2008; DIAS, Figueiredo, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, 2011 CATARINO, LUÍS, Contributo para uma reforma do sistema geral de responsabilidade civil extracontratual do Estado - O problema da imputação por facto jurisdicional, in Revista do Ministério Público, Janeiro-Março, 2002. CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas - Anotado, Coimbra Editora, 2008. CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo, 10ª. Edição, Editora Âncora,2009; J. J. GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado por atos lícitos, Coimbra, 1974; QUADROS, Fausto, Responsabilidade Civil Extracontratual da Administração Pública, Almedina, Coimbra,1995. Código de Procedimento Administrativo, Almedina, 2012 Constituição da República Portuguesa, Almedina, 2012 20

8. Anexos Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro - Aprova o regime da responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades públicas (Anexo 1) Lei n.º 31/2008, de 17 de Agosto Alterações à Lei n.º 67/2007 de 31 de Dezembro (Anexo 2) 21

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