ARBITRAGEM NO DIREITO ELETRÔNICO

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1 ARBITRAGEM NO DIREITO ELETRÔNICO Como se sabe, a Lei 9.307/96 é o instrumento jurídico que estabelece as regras basilares para a aplicação da arbitragem no país. Aprovada há mais de quinze anos, verifica-se que sua efetividade e aplicação podem ser estendidas a terrenos ainda pouco explorados no Brasil. Verdade é que, por muitos motivos, a cultura brasileira de judicialização das contendas começa a dar sinais de fragilidade, abrindo caminho para a expansão da utilização das formas extrajudiciais de solução de conflitos. É inegável que desde a promulgação da lei mencionada, diversos avanços foram percebidos em sua popularização, principalmente em decorrência dos importantes debates, seminários e eventos promovidos por instituições ligadas ao tema. Fantasmas e falácias foram espantados e os aspectos práticos da nova lei se tornaram sobressalentes. Hoje, parece que o momento que se vive é o da oportunidade para a ampliação de sua aplicabilidade: o Judiciário permanece sobrecarregado, enquanto a Sociedade incentivada pelo uso crescente das novas tecnologias, acesso facilitado às informações e globalização, exige respostas mais rápidas para os dissabores do diaa-dia. Aliás, é justamente neste cenário de desenvolvimento tecnológico que percebemos grande potencial para a arbitragem. Como boa parte das questões envolvendo direito eletrônico é protagonizada por pessoas usuárias de tecnologia, as características positivas do instituto se tornam mais destacadas, seja pela celeridade dos procedimentos ou pela especialização dos profissionais envolvidos. Seguindo este raciocínio, facilmente se nota que a arbitragem é modalidade totalmente favorável para a aplicação do direito eletrônico (obviamente relacionado a direitos disponíveis), pois as idiossincrasias do instituto vêm ao encontro da agilidade e especialidade requeridas pelas questões que lhe são usuais. O entendimento da prova eletrônica, os requisitos para sua legitimidade e o profundo conhecimento técnico necessário para elucidar certos temas contribuem para que as formas extrajudiciais de resolução de controvérsias sejam incentivadas nesta área. Convém ressaltar que a mediação, por sua vez com enfoque no estímulo do diálogo entre as partes, pode ser técnica indicada também para fins preventivos, quando o conflito não se instalou definitivamente e inexiste o dano. Entende-se, outrossim, que não apenas questões envolvendo grandes empresas podem seguir por esta via: com o aumento da procura pelos serviços das instituições de arbitragem, a tendência é que surjam cada vez mais propostas voltadas às necessidades de micro e pequenas empresas (atuantes na área de tecnologia ou usuárias dos seus serviços, por exemplo), com valores acessíveis e procedimentos acentuadamente mais simplificados para a solução de problemas. Nesta esteira, o próprio modelo da arbitragem pode ser aprimorado quando os conflitos decorrentes dos negócios do mundo tecnológico migrarem expressivamente para o instituto. Nesta seara, inúmeras são as situações, sempre envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, propícias à resolução via arbitragem: contratos eletrônicos, aquisições, negociações, gerenciamento de dados, conflitos de marcas, domínios, problemas oriundos do comércio eletrônico, entre vários outros. Todas estas questões certamente merecerão definições sem delongas para que os modelos de negócio se perpetuem. No tocante à notória implementação do e-commerce no país, vale mencionar que dados recentes divulgados na mídia apontaram o crescimento do mercado, em 2012, superior a vinte por cento. Com base nisto, claramente se percebe que, a 1

2 despeito das notícias sobre os riscos do comércio online, a cada dia, mais brasileiros aderem a esta modalidade de consumo. Logo, se há mais gente transitando pelo comércio virtual, indubitavelmente haverá mais controvérsias a serem solucionadas. É importante esclarecer que não se questiona aqui, necessariamente, a qualidade dos produtos e serviços do mundo virtual, mas fato é que a temática tem bom caminho jurídico a seguir até ser completamente amadurecido no Brasil. O acesso à Justiça, portanto, mormente pelas vias alternativas ao padrão judicial, provavelmente tem a vocação para concatenar, de forma técnica, o arquétipo jurídico que a Sociedade brasileira adotará para este mercado. Com efeito, deve-se lembrar que, no rol dos princípios que norteiam a Política Nacional das Relações de Consumo, sendo esta emanada do Código de Defesa do Consumidor - CDC, destaca-se o incentivo à utilização dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos, conforme consta da redação literal do inciso V do art. 4º do CDC. Evidentemente, para a aplicação no âmbito dos conflitos decorrentes das relações de consumo, há de se colher a manifestação da vontade livre, expressa e específica do consumidor na escolha das vias alternativas. Maior cuidado se exige, inclusive, nos casos de contrato de adesão, para os quais comumente se defende a necessidade de confirmação posterior do consumidor para a legitimação da extrajudicialidade da demanda. Note-se, de modo complementar, que pelas características bem peculiares das questões jurídicas envolvendo as relações de consumo (hipossuficiência do consumidor, por exemplo), é imprescindível zelar pela preservação absoluta das garantias processuais dos envolvidos. Transparência, livre acesso das partes aos documentos, independência dos árbitros, etc, são quesitos que merecem a atenção redobrada quando arbitragem é aplicada ao direito do e-consumidor. No que concerne ao manejo da arbitragem nos conflitos decorrentes das relações B2B Business to Business encontramos campo sobremaneira fértil. Principalmente porque todas as definições para o encaminhamento da arbitragem podem ser feitas previamente, de forma planejada e com condições estabelecidas após farta e preventiva negociação entre as partes. A cláusula compromissória, como se sabe, pode constar dos contratos de relações comerciais, nos termos da autorização elencada no art. 853 do Código Civil. Assim, se as partes elegem, com antecedência, qual será a instituição para administrar o procedimento, com conhecimento pleno de sua credibilidade e formação técnica do corpo de árbitros, meio caminho para a solução do problema já foi andado. Destarte, como a tecnologia encurta distâncias e acelera processos, a arbitragem pode ser a estratégia de resiliência mais eficaz quando os velhos defeitos da humanidade resolvem aparecer no ambiente eletrônico. Ademais, também há aspecto importante dos casos envolvendo tecnologia propícia de análise via arbitragem: o alto viés técnico e objetivo. Se nos conflitos tradicionais há elevado nível de subjetividade e emoções tangenciando os fatos, nas questões atinentes à tecnologia, em regra, as resoluções tomam por base quesitos e esclarecimentos mais técnicos, diretos e sem rodeios. As definições dependem, portanto, muito mais da qualidade técnica das provas do que das opiniões pessoais do julgador. De fato, a interpretação das provas técnicas costuma ser o grande calcanhar de Aquiles nas ações judiciais que tratam de direito eletrônico. Isto porque, a magistratura brasileira, em função do excesso de processos e variedade dos temas que se colocam a julgar, tem natural dificuldade de acompanhamento das 2

3 especificidades e atualidades do mundo tecnológico. Logo, por mais que a prova técnica produzida seja robusta, estará sujeita às inferências do juiz (que, salvo nas hipóteses de apreço especial pela matéria, irá analisá-la com base em conhecimentos médios). Por outro lado, nos cenáculos da arbitragem esta preocupação é superada: os julgadores do caso são escolhidos pelas partes exatamente em razão do notório conhecimento sobre a matéria que se propõe. E, entendendo-se tecnicamente impróprios para a questão, os árbitros podem declinar o convite, ao contrário do magistrado. Há, desde modo, conforto para o julgador e a fixação de limites mais claros da controvérsia a ser resolvida. Resultado esperado: diminuição das subjetividades, com riscos reduzidos de surpresas no decorrer do procedimento. Neste ponto, impende notar que a estabilidade do procedimento arbitral (lógica das fases, dos prazos, dos limites da controvérsia) gera menos desgastes emocionais para os envolvidos. Este fator pode significar a manutenção do equilíbrio do empresário para a continuidade dos negócios e investimentos em novas oportunidades, sem que o caso seja um eterno encosto sobre as operações da empresa - como costumam ser algumas demandas judiciais. Mesmo em áreas de preponderância das ciências exatas, qual é o gestor que consegue manter o equilíbrio tendo a foice e as incertezas do Judiciário, durante anos, pairando sobre os negócios de sua empresa? Sim, a previsibilidade dos procedimentos é uma das nuances mais destacáveis dos modos alternativos de solução de conflitos, principalmente quando a agilidade na resolução do problema é fator que implica na continuidade de uma operação. Isto é bem comum, por exemplo, nos casos envolvendo disputas de domínios na Internet ou sobre a titularidade de um software. Sobre referidas situações é de se mencionar a definição interessante pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI) de alternativa extrajudicial para a solução de disputas em torno de nomes de domínios na Internet. O mecanismo é denominado Sistema Administrativo de Conflitos de Internet relativos a nomes de domínios sob o.br - SACI-Adm ( O SACI-Adm foi criado em 2010 e, nos termos de seu regulamento, as decisões emanadas limitam-se a determinar a manutenção do registro, a sua transferência ou o seu cancelamento. Ainda conforme o regulamento, o titular do nome de domínio objeto do conflito aderirá ao Sistema através do contrato firmado para o registro. O procedimento é empregado por instituições previamente credenciadas e, em síntese, funciona assim: no requerimento de abertura, o interessando já deve escolher uma das entidades disponíveis para sua aplicação, fazendo, igualmente, a opção relacionada ao número de especialistas para decidir o conflito (um ou três). A disputa será decidida por integrantes do corpo de profissionais da instituição credenciada. Também desde o início, deve ser informada a finalidade do pedido de abertura do procedimento: transferência ou cancelamento do nome de domínio objeto do conflito. Além disso, para garantir celeridade e efetividade, referido regulamento prevê que, no requerimento abertura devem ser informados os principais motivos da disputa, elencando, inclusive, as situações mais comuns de má-fé na utilização do nome de domínio, tais como: ter o titular registrado o nome de domínio com o objetivo de vendê-lo, alugá-lo ou transferi-lo ou ter o titular registrado o nome de domínio para impedir que o Reclamante o utilize como um nome do domínio correspondente, entre outras hipóteses. Vale comentar que um dos pontos elogiáveis deste procedimento é a possibilidade de composição amigável do conflito durante seu curso, incentivando o diálogo entre 3

4 as partes. Ademais, o regulamento da entidade escolhida é sempre aplicado em conjunto com o SACI, e há a previsão de prazo máximo de 90 (noventa) dias, contados da data do início do procedimento, para a sua completa conclusão. Este prazo pode ser prorrogado, desde que não ultrapasse doze meses. Outro exemplo interessante e conceituado, com crescente utilização na área tecnológica, principalmente quando relacionada à propriedade intelectual e contratos internacionais, é o Centro de Arbitragem e Mediação da Organização Mundial da Propriedade Intelectual OMPI, organismo da ONU com sede na Suíça (WIPO World Intellectual Property Organization: Além de se propor a ser um fórum permanente de debates e harmonização de interesses para os países membros, a organização possui comitês nas áreas de Marcas e Patentes, Direitos Autorais, Tecnologias de Informação, entre algumas outras. O intercâmbio de experiências de diversos países na solução extrajudicial de conflitos é seu grande ponto forte e a especialização permite o aprofundamento maior dos temas discutidos. Dentro da área específica de Tecnologia da Informação e Comunicação, a OMPI elenca temas pré-selecionados, que geralmente são os objetos de conflitos nos procedimentos, como por exemplo: questões de interconexão, licenciamento, inexecução, qualidade, termos de serviço e uso não autorizado de dados de clientes. Esta previsão ajuda os interessados a entender melhor a atuação do Centro, tornando viável a agilidade no direcionando das pretensões. Evidentemente, existem outros diversos bons exemplos de instituições qualificadas e procedimento extrajudiciais interessantes, que contam com especialistas na área tecnológica. Felizmente, com a divulgação enfática de esclarecimento à Sociedade sobre as verdades e mitos da arbitragem (em todas as áreas), ficou mais fácil separar o joio do trigo e, com isso, as entidades sérias são fortalecidas. A atuação do Ministério Público, os já citados seminários e debates, as providências do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), as manifestações do Conselho Nacional da Justiça (CNJ) - tudo isso estabiliza o ambiente para que haja maior adesão à despublicização das soluções às demandas. Relativamente à colaboração do CNJ, importa citar paradigmática decisão que analisou requerimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Processo ). Neste expediente, a OAB/Federal solicitava providências do Conselho Nacional de Justiça com relação a algumas instituições de arbitragem que se portavam publicamente como órgãos integrantes do Poder Judiciário Brasileiro. Dentre as práticas narradas, foram denunciadas a utilização de denominações impróprias, utilização do símbolo das armas da República nos impresso, nomeação de juízes arbitrais e expedição de carteiras funcionais. O caso foi classificado pelo julgador como sendo de extrema gravidade, porque tais condutas certamente poderiam confundir o cidadão sobre as reais finalidades da arbitragem e das instituições que administram este procedimento. Além de repudiar as condutas descritas, o CNJ determinou o encaminhamento dos autos ao Ministério Público, para apuração dos fatos e punição dos responsáveis. Como ressaltado claramente nesta decisão, o Judiciário Brasileiro tem externalizado seu efetivo apoio no esclarecimento das questões atinentes à arbitragem, o que torna o cenário cada vez mais propício ao controle dos abusos e popularização de sua utilização. 4

5 Aliado aos esclarecimentos, consideramos que outro atrativo dos métodos não judiciais para as causas envolvendo questões tecnológicas é a exequibilidade de sigilo/confidencialidade nos procedimentos. Como se pode imaginar, muitos casos envolvendo direito eletrônico versam sobre temas sensíveis, como a vulnerabilidade de sistemas, fórmulas de propriedade industrial e outros assuntos cuja publicidade é absolutamente prejudicial às empresas. Aliás, a publicidade de tais problemas, para empresas de renome do ramo tecnológico, é prejuízo financeiro na certa. Por isso, sugere-se que empresas interessadas na confidencialidade das disputas verifiquem o regulamento da entidade de arbitragem escolhida para, por precaução, confirmar a aplicação automática do sigilo a todos os casos. Na ausência de definição sobre o assunto, é importante solicitar a consignação expressa de sua aplicação ao caso concreto, evitando dissabores. Sinceramente falando, a garantia de que determinado caso será tratado por especialistas de confiança e em termos sigilosos, o que acontece na mediação e arbitragem, além de ser alívio quando o caso não se resolve facilmente, também é um grande incentivo para a formalização de acordos. Sem eventuais pressões da mídia ou do mercado, os oponentes ficam mais confortáveis para fazer concessões recíprocas em prol da finalização da controvérsia. Saliente-se, portanto, que os procedimentos extrajudiciais de solução de conflitos permitem que, mesmo em casos onde a objetividade deve imperar (e aqueles que envolvem tecnologia geralmente são assim), sempre haja espaço para o diálogo. De fato, o não engessamento dos procedimentos, admite que esclarecimentos importantes, eventualmente classificados extemporâneos no processo civil tradicional, sejam considerados igualmente válidos. Voltando à questão financeira, é mister reforçar o entendimento de que as vias extrajudiciais de solução de conflitos podem ser menos dispendiosas, na prática, do que a via judicial. E por mais de uma razão: primeiro, porque com a celeridade dos procedimentos, todos os custos são concentrados em determinado período (taxas, honorários dos árbitros, peritos), com possibilidade de planejamento claro de quanto se irá gastar em cada fase. Como o procedimento é estruturado para ser simples e sem gastos inesperados, a transparência tem seu destaque: há o prévio conhecimento dos custos e das tabelas exercidas por cada instituição de arbitragem, de modo que a empresa tem a opção de discordar dos valores e buscar outras entidades que praticam custos mais acessíveis ao seu padrão. Em segundo lugar, ainda com relação aos gastos, mesmo as eventuais decisões contrárias podem ser mais aproximadas da realidade e menos gravosas ao vencido do que se fossem exaradas na esfera judicial. Isto é possível porque o corpo de árbitros a figurar no procedimento de arbitragem geralmente é composto por especialistas atuantes na área de conflito, que sabem, pela vivência do dia-a-dia, as efetivas implicações econômicas de certos atos e infortúnios. Neste sentido, o método extrajudicial em comento supõe riscos diminutos da exorbitância usual decorrente do desconhecimento do contexto de valores de mercado. Diante do todo até aqui exposto, percebemos que a aplicação do direito eletrônico nos recintos da arbitragem não só é possível, como tecnicamente adequado e deve ser incentivado. Se em outros ramos do Direito a especialização dos julgadores é interessante, no caso das controvérsias decorrentes das relações eletrônicas, seus produtos e serviços, o alto conhecimento técnico do corpo de julgadores faz toda a diferença no pronunciamento, com acerto, das decisões. Ou seja, com base em todas as vantagens aqui singelamente narradas, parece-nos que os meios extrajudiciais de soluções de conflitos, no tocante aos direitos 5

6 disponíveis que circulam pelo direito eletrônico, são, no Brasil, forma efetiva e promissora de se buscar (e alcançar!) os efeitos mais aproximados do que se entende por Justiça Ideal. Renato Opice Blum - Advogado e economista; Professor da FGV/GVLaw, USP (PECE) e Mackenzie; Integrante do Corpo de Árbitros da FGV, SP Arbitral, Câmara de Mediação e Arbitragem de São Paulo (FIESP), FECOMERCIO Arbitral, Assespro- SP CMA e Conselho Arbitral do Estado de São Paulo CAESP. 6