SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES. Sessão de 09 de março de CONSELHEIRO CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS

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1 PUBLICADA A DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. de 26/03/2010 Fls. 23 SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sessão de 09 de março de 2010 QUARTA CÂMARA RECURSO Nº (26.567) ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO N RECORRENTE - OITAVA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL RECORRIDA RELATOR SAINT CLAIR MODAS EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO S/A - CONSELHEIRO CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS Participaram do julgamento os Conselheiros: Charley Francisconi Velloso dos Santos, Luiz Chor, Marcello Tournillon Ramos e Antonio de Pádua Pessoa de Mello. ICMS PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO POR INSEGURANÇA JURÍDICA PROCESSO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO FALTA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE DETERMINAR, COM SEGURANÇA, A INFRAÇÃO. De acordo com os incisos II e IV do art. 48 do Decreto n.º 2.473/79 c/c o artigo 225, inciso III do CTE, é nulo o Auto de Infração que não contenha elementos para determinar-se com segurança a infração apontada; tendo sido prejudicado o direito de defesa do contribuinte. ACOLHIDA PRELIMINAR DE NULIDADE DO A.I.. RELATÓRIO Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de Auto de Infração efetuada para exigir crédito indevido do ICMS destacado em seus documentos fiscais de entrada, considerados inidôneos em virtude da não

2 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 2/6 comprovação de devolução de mercadorias, nos períodos discriminados nos Quadros Demonstrativos anexos, exigindo-se o imposto e a multa correspondente. Adoto o breve relatório elaborado pela D. Representação da Fazenda de fls.104/5, que passo a ler. Inconformada, a autuada apresenta recurso voluntário este CC/RJ, reprisando nos mesmos argumentos de impugnação, argüindo a nulidade da decisão recorrida, por mudança de fato punível, e/ou o cancelamento do A.I. A D. Representação da Fazenda concluiu opinando pelo desprovimento do recurso voluntário. É o relatório. VOTO DO RELATOR Trata-se de litígio tributário instaurado em face da lavratura de Auto de Infração efetuada para exigir crédito indevido do ICMS destacado em seus documentos fiscais de entrada, considerados inidôneos em virtude da não comprovação de devolução de mercadorias, nos períodos discriminados nos Quadros Demonstrativos anexos, exigindo-se o imposto e a multa correspondente. Da Preliminar de nulidade do lançamento. A questão da imprecisão das premissas adotadas na autuação foi discutida em sessão, tendo sido suscitada a preliminar de nulidade do A.I., por este Relator. A constituição do crédito tributário se dá mediante procedimento administrativo disciplinado pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional: ART COMPETE PRIVATIVAMENTE À AUTORIDADE ADMINISTRATIVA CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO, ASSIM ENTENDIDO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TENDENTE A VERIFICAR A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO CORRESPONDENTE, DETERMINAR

3 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 3/6 A MATÉRIA TRIBUTÁVEL, CALCULAR O MONTANTE DO TRIBUTO DEVIDO, IDENTIFICAR O SUJEITO PASSIVO E, SENDO CASO, PROPOR A APLICAÇÃO DA PENALIDADE CABÍVEL. Assim, para a verificação do nascimento da obrigação tributária e conseqüente constituição do crédito tributário pelo lançamento, a matéria tributável deve estar perfeitamente configurada, sem o que não se pode afirmar, com convicção, que houve a ocorrência do fato gerador. De acordo, ainda, com o dispositivo transcrito acima, esta competência é exclusiva do Fisco, o que obriga a autoridade lançadora a fazer levantamentos completos a partir de dados bem definidos. Isto porque, o princípio da verdade material constitui-se num dos princípios fundamentais do processo administrativo-tributário, competindo à autoridade administrativa o dever de produzir as provas necessárias à comprovação da ocorrência apontada. In casu, observa-se que a infração não está absolutamente demonstrada na inicial. A base legal da exigência indicou fundamentação legal da regra geral sobre o direito ao crédito fiscal do ICMS (artigos 33 e 34, da Lei n 2.657/96). Todavia, verificou-se a posteriori que o sujeito passivo detinha Regime Especial (anexo à impugnação) deferido por esta Pasta, exatamente para o registro de devoluções de mercadorias por clientes não contribuintes, com dispensa de apresentação da nota fiscal original de compra. Ou seja, auto de infração fundou-se primordialmente em premissa falsa, equivocada; o que resultou em falta de segurança na caracterização da infração imputada ao sujeito passivo, e em prejuízo do seu direito de defesa. Assim, porque viciado, o auto de infração não deve prosperar. Senão, vejamos. O artigo 221 do Decreto-Lei 5/75 e artigo 74 do Decreto nº 2473/79, que regulamenta o Processo Administrativo Tributário determinam que, dentre os elementos que, obrigatoriamente, o auto de infração deve conter a descrição circunstanciada do fato punível ou dos fatos concretos que justifiquem a exigência do tributo. O mesmo Decreto, no artigo 48, aponta os

4 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 4/6 casos em que o auto de infração é nulo, e no seu inciso IV, refere-se ao auto de infração ou nota de lançamento que não contenha elementos suficientes para se determinar com segurança a infração e o infrator. O citado artigo 74 do Decreto n.º 2.473/79 fixou, dentre os elementos que obrigatoriamente deve conter o auto de infração, o dispositivo legal infringido e o que lhe comine a sanção, a par da descrição circunstanciada do fato punível ou dos fatos concretos que justifiquem a exigência do tributo (incisos III e IV). Essas informações são absolutamente necessárias para que o ilícito tributário, que está sendo imputado ao sujeito passivo, esteja configurado na legislação e para que o fato concreto acontecido no mundo não jurídico possa ter os efeitos que a lei impõe. O fato concreto, descrito na peça fiscal, somente passa a ter relevância jurídica no momento em que é subsumido às normas positivadas. Por força dessa vinculação obrigatória, a ausência de certeza e segurança dos elementos da peça inicial igualmente torna-a inepta para constituir o crédito tributário conforme pretendeu, prejudicando, por via reflexa, o direito de defesa do autuado, na forma do artigo 225, inciso III do CTE. Se assim não o fosse, a Administração Pública, por meio do ato administrativo do lançamento tributário ilegal, estaria desrespeitando os Princípios da Verdade Material e da Legalidade, ao qual, mais do que qualquer cidadão, ela está subordinada (CF/88, artigo 37, caput, com a redação da EC/98: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... ). Sobre a irrestrita submissão do Poder Público ao Princípio da Legalidade, comentou o administrativista José dos Santos Carvalho Filho: O Princípio da Legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...) O princípio implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas. Na clássica e feliz

5 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 5/6 comparação de Hely Lopes Meirelles, enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza. (in Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Editora Lumen Juris, 1999, p. 12) A jurisprudência administrativa reconhece este entendimento. A seguir, acórdãos deste Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro: RECURSO N.º PROCESSO E-04/ /95 - ACÓRDÃO 3276 Publicação: D.O.E. 10/02/00. DECISÃO: Por maioria, conhece-se do processo para julgar nulo o auto de infração, nos termos do voto do Conselheiro Relator. EMENTA: ICMS - NULIDADE. Conheceu-se do processo para julgar nulo o auto de infração, por não configurar, com segurança a infração cometida. 1860ª Sessão Ordinária do dia 09/03/99. RECURSO N.º PROCESSO E-04/ /93 - ACÓRDÃO 3578 Publicação: D.O.E. 11/06/99 DECISÃO: À unanimidade de votos, foi julgado nulo o auto de infração, nos termos do voto do Relator. EMENTA: ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO - NULIDADE - É nulo o auto de infração que não determina com segurança os fatos atribuídos como infração, inviabilizando, com isso, o pleno exercício do direito de defesa. 1830ª Sessão Ordinária do dia 17/03/99.] Caso a nulidade não fosse decretada no presente voto, o próprio ato decisório se contaminaria do vício, conforme palavras de Paulo Celso B. Bonilha: É óbvio que o ato do lançamento nulo por violação da Constituição ou da lei, porventura confirmado no julgamento contido no processo administrativo, contagia-o da mesma eiva de nulidade. Se falhar o controle de legalidade, persiste o vício. (...) No caso do processo administrativo tributário, o ato decisório e os elementos essenciais que o formam, contidos no procedimento, devem estar perfeitos e conformes com os ditames da lei, sob pena de vício ou ilegalidade. (in Processo Administrativo Viciado, Inscrição do Débito na Dívida Ativa, seguido de Execução Fiscal e Execução de Pré- Executividade, artigo inserto no livro Processo Administrativo Fiscal, 2º volume, Dialética, SP, 1997, p. 114/115).

6 QUARTA CÂMARA Acórdão nº fls. 6/6 Assim, com base no artigo 48, incisos II e IV, do Decreto n.º 2.473/79, que regulamenta o Processo Administrativo Tributário c/c o artigo 225, inciso III do CTE, é nulo o Auto de Infração Isto posto, voto por ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE do A.I., reformando-se assim a decisão de Primeira Instância Administrativa. É como voto. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente SAINT CLAIR MODAS EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO S/A e Recorrida OITAVA TURMA DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL. Acorda a QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, acolher a preliminar de nulidade do lançamento, nos termos do voto do Conselheiro Relator. QUARTA CÂMARA do Conselho de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, em 09 de março de CHARLEY FRANCISCONI VELLOSO DOS SANTOS RELATOR ANTONIO DE PÁDUA PESSOA DE MELLO PRESIDENTE TASD