PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ACÓRDÃO

Transcrição

1 fls. 497 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de São Paulo, em que é apelante WZI 1 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA. (W.ZARZUR), é apelada MARCIA APARECIDA DE VASCONCELLOS PERES. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores FRANCISCO LOUREIRO (Presidente), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY. São Paulo, 4 de abril de Francisco Loureiro Relator Assinatura Eletrônica

2 fls. 498 Apelação n o Comarca: SÃO PAULO Juiz: ANDRÉ AUGUSTO SALVADOR BEZERRA Apelante: WZI 1 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA. Apelada: MARCIA APARECIDA DE VASCONCELLOS PERES VOTO N o COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA Partes que acordam sobre a resolução do contrato, mas dissentem sobre alguns de seus efeitos Adquirente que deu causa à extinção, por impossibilidade de pagamento do preço Abusividade da cláusula penal que previu retenção de 70% dos valores pagos pela compradora em tal hipótese, com desconto de inúmeras verbas Sentença que fixou em 10% das quantias pagas pela adquirente o percentual de retenção a que a ré faz jus para custeio das despesas administrativas decorrentes da venda Montante estabelecido cobre adequadamente as despesas administrativas do contrato, sem prejudicar a compradora Pedido de devolução de comissão de corretagem formulado com base em suposta ilegalidade da cobrança Prescrição de parte da pretensão à restituição no caso concreto Aplicação do prazo trienal do art. 206, 3º, IV, do Código Civil, por força do que decidiu o C. STJ em sede de julgamento de recurso repetitivo (tema 938) Parcelas da comissão de corretagem que não foram atingidas pela prescrição devem ser restituídas Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque para o valor da comissão Situação não configurada no caso em tela Recurso repetitivo tema n. 938, julgado pelo STJ Exclusão da condenação da ré à devolução das parcelas da comissão de corretagem atingidas pela prescrição Sucumbência mantida Recurso parcialmente provido. Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 341/344 dos autos, que julgou procedente a ação ajuizada por MARCIA APARECIDA DE VASCONCELLOS PERES em face de WZI 1 INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA., para resolver o contrato firmado entre as partes e condenar a ré à devolução de 90% das quantias Apelação nº Voto nº APF 2

3 fls. 499 pagas pelo imóvel, inclusive comissão de corretagem. Fê-lo a r. sentença, basicamente sob o argumento de que em virtude da rescisão do contrato de compromisso de compra e venda outrora firmado entre as partes, faz jus a requerente à restituição de 90% do que pagou pelo imóvel, incluída aí da comissão de corretagem, até porque a cobrança desta foi ilícita, dada a abusividade do repasse de tal encargo ao consumidor. A recorrente alega, em síntese, que por força da rescisão do contrato, deve ser aplicada a cláusula contratual que estabeleceu em 70% dos valores pagos o montante a que teria direito em caso de resolução motivada pelo comprador. Afirma que sobre a verba a ser ressarcida também devem ser descontados inúmeros gastos relativos à celebração do negócio. Acrescenta que não pode ser compelida à restituição da comissão de corretagem, pois sua cobrança foi absolutamente lícita, dada a prestação dos respectivos serviços e a concordância da adquirente quanto à exação. Em razão do exposto e pelo que mais argumenta às fls. 347/369, pede o provimento de seu recurso, inclusive para fins de redistribuição da sucumbência. O apelo foi contrariado (fls. 374/393). É o relatório. 1. O recurso comporta parcial provimento. Segundo consta dos autos, a autora e a ré celebraram contrato de compromisso de compra e venda (fls. 30/60), e concordam com a rescisão do pacto. Sua divergência cinge-se, basicamente, a alguns efeitos dessa rescisão. Apelação nº Voto nº APF 3

4 fls. 500 Para este fim, não se pode desconsiderar que a avença foi extinta por impossibilidade econômica da adquirente. A própria autora admitiu na inicial que pretende a rescisão do contrato pois não tem mais condições de adimplir as parcelas do preço convencionadas. 2. Em face da impossibilidade superveniente de a compradora cumprir a obrigação assumida, afigura-se perfeitamente possível a resolução do contrato. Não resta dúvida, diante da posição absolutamente tranquila de nossos tribunais, da viabilidade de os promitentes compradores que se veem impossibilitados financeiramente de cumprir o contrato tomar a iniciativa de sua extinção. Como explica o autorizado Ruy Rosado de Aguiar Júnior, o devedor pode propor a demanda quando fundamentar o pedido na superveniente modificação das circunstâncias, com alteração da base objetiva do negócio. É o que tem sido feito com muita intensidade relativamente a contratos de longa duração para aquisição de unidades habitacionais, em que os compradores alegam a insuportabilidade das prestações reajustadas por índices superiores aos adotados para a atualização dos salários (Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, 2ª. Edição AIDE, p.165). O Superior Tribunal de Justiça, em dezenas de julgados, assentou que se admite a possibilidade de resilição do compromisso de compra e venda por iniciativa do devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel (REsp n /sp, Rel. Min. Barros Monteiro, DJU de ; Rec.Esp /SP, Rel Min. Aldir Passarinho Júnior, em , in DJ Apelação nº Voto nº APF 4

5 fls p.253, entre dezenas de outros). o contrato. Inexiste razão plausível, pois, para deixar de rescindir 3. Sabido que a resolução tem efeito ex tunc, vale dizer, desfaz a relação obrigacional e retroage à data da celebração do contrato, exceto no tocante aos contratos de execução continuada. No dizer de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a resolução produz efeitos liberatórios e recuperatórios. Produz a liberação de ambas as partes, que retornam ao estado anterior. Produz o direito à restituição das prestações já pagas, que, no caso do compromisso de venda e compra, implica a devolução da coisa ao promitente vendedor e do preço ao promitente comprador (Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, 2ª. Edição AIDE, p. 259). No caso concreto, a sentença determinou a devolução de 90% das quantias entregues pela autora para pagamento do preço. O montante é adequado, pois compatível com o percentual que se tem aceito como suficiente para compensar as perdas sofridas pela alienante que não deu causa à rescisão, de aproximadamente 10% a 20% do total pago (Apelação Cível nº São Paulo - 2ª Câmara de Direito Privado do TJSP - Rel. Des. Cezar Peluso - J ; Apelação Cível n , São Paulo, 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Des. Oswaldo Breviglieri, em , Unânime; Apelação Cível nº São Paulo - 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP- Rel. Cesar Lacerda - J Unânime). Sendo assim, não deve prevalecer a multa prevista Apelação nº Voto nº APF 5

6 fls. 502 na cláusula 6.3 do contrato, segundo a qual a adquirente faria jus à devolução de apenas 70% dos valores pagos, com anterior dedução de inúmeras parcelas, como custos administrativos e de promoção de venda estimados em 10% do valor da alienação, contribuição ao PIS, Cofins, entre outras (cf. fls. 47/48). Nos termos em que foi redigida, aludida cláusula contratual afigura-se realmente abusiva e não poderia subsistir, tendo sido corretamente afastada pelo MM. Juiz de primeiro grau. O percentual de retenção estabelecido pela sentença (10% dos valores recebidos pela requerida) afigura-se adequado, pois cobre suficientemente as despesas administrativas do contrato e não prejudica sobremaneira a adquirente. A despeito, pois, da insurgência da ré, não vejo como elevar ainda mais o percentual de retenção a que faz jus. O montante, como visto, coaduna-se com a jurisprudência deste Tribunal acerca do tema, e serve de maneira suficiente ao custeio das despesas da alienante com a venda. 4. Logo, de rigor o reconhecimento da abusividade da cláusula penal convencionada entre as partes, a permitir que prevaleça o comando da sentença que determinou a devolução à autora de 90% dos valores recebidos pela ré. Ressalto que a atualização das parcelas se dará com termo inicial em cada desembolso, que os juros de mora legais serão contados a partir da citação, e que o montante a ser restituído de uma única vez não abrange as verbas de intermediação pela venda. 5. A propósito, quanto à comissão de corretagem, Apelação nº Voto nº APF 6

7 fls. 503 cumpre inicialmente reconhecer que, segundo a exordial, o pleito de devolução foi formulado pela autora não como consequência da extinção do contrato de compromisso de compra e venda, e sim com base na ilegalidade da cobrança da verba de intermediação. Desse modo, sob tal fundamento é que o pedido restituitório em questão será analisado. Pois bem. Inegável a legitimidade da ré para responder ao pedido de restituição da comissão de corretagem, não obstante as respectivas verbas tenham sido entregues a terceiros. Afinal, há conexão entre o contrato celebrado entre demandante e requerida, e o contrato acessório de comissão de corretagem, o que confere à requerida titularidade, ao menos em tese, da relação jurídica afirmada em juízo. Nem se alegue que apenas aqueles que prestaram os serviços de corretagem, recebendo os respectivos valores, é que deveriam responder ao pleito restituitório. O fato de não ter sido a ré a destinatária final das quantias pagas pelos serviços prestados paralelamente à celebração do contrato de compromisso de compra e venda não retira sua legitimidade ad causam passiva. Não se olvide que os terceiros a quem os montantes em discussão foram entregues agiam como prepostos da ré e no interesse desta, de modo que o promitente comprador pagou na confiança inspirada por sua qualificação. E a fim de pacificar o entendimento sobre esta Apelação nº Voto nº APF 7

8 fls. 504 matéria, o C. Superior Tribunal de Justiça decidiu em sede de julgamento de recurso repetitivo que a promitente-vendedora tem legitimidade ad causam passiva para demanda em que é pleiteada pelo promitente comprador a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor (cf. STJ. 2ª Seção. REsp SP (recurso repetitivo), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em ). 6. Imperioso, porém, o reconhecimento da prescrição de parte da pretensão restituitória da autora. Lembre-se que a matéria é cognoscível ex officio pelo juiz ou Tribunal ao dela tomar conhecimento (art. 487, II, CPC/15). Pois bem. No que se refere à prescrição da cobrança da taxa SATI e da comissão de corretagem repassada por cláusula contratual ao consumidor, o Superior Tribunal de Justiça, para fins do artigo do Código de Processo Civil, fixou a seguinte tese, em sede de julgamento de recurso repetitivo: Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, 3º, IV, CC ). Não se aplica ao caso em tela a prescrição decenal do art. 205 do Código Civil, considerando que o pleito de devolução da comissão de corretagem foi formulado pela demandante com base na ilegalidade da exação, e não como consequência da extinção do contrato de compromisso de compra e venda. Apelação nº Voto nº APF 8

9 fls. 505 E o termo inicial do prazo prescricional trienal aplicável é a data do pagamento dos valores indevidamente cobrados a título de taxa SATI ou de comissão de corretagem. No caso concreto, os pagamentos de comissão de corretagem cuja restituição se pretende foram realizados no período compreendido entre fevereiro de 2012 e janeiro de 2014 (cf. fls. 61/69), e a demanda em análise foi distribuída apenas em 22 de junho de 2015 (cf. informações do sistema SAJ), tornando imperioso o reconhecimento da prescrição de parte da pretensão da demandante. Apenas as parcelas pagas a título de comissão de corretagem depois de 22 de junho de 2012 não foram atingidas pela prescrição e podem ter seu pedido de devolução apreciado, pois não escoado o prazo trienal antes do ajuizamento da presente ação. 7. Pois bem. Em relação às parcelas não atingidas pela prescrição, cumpre reconhecer que assiste razão à demandante ao afirmar que os respectivos pagamentos foram indevidos. O Superior Tribunal de Justiça, para fins do artigo do Código de Processo Civil, em sede de recurso especial repetitivo (Tese 938), igualmente fixou tese sobre a licitude da cláusula contratual que transfere para o promitente comprador a obrigação de pagamento da comissão de corretagem, nos seguintes termos: Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da Apelação nº Voto nº APF 9

10 fls. 506 comissão de corretagem. No caso concreto, não existe cláusula expressa no contrato, em proposta ou pedido de reserva da qual conste, de modo claro e expresso, em perfeita atenção ao princípio de esclarecimento e de informação nas relações de consumo, a obrigação de pagar comissão de corretagem. O pacto em exame, portanto, não atende e nem se amolda perfeitamente ao que foi decidido no RESp SP, que fixou a tese número 938 em sede de recurso repetitivo. Não teve a consumidora conhecimento prévio, por força de cláusula contratual clara e expressa, do valor a ser pago para fins de comissão de corretagem, deduzido do preço total da venda. Em virtude de manifesta violação dos deveres de informação e de esclarecimento é que, no caso concreto, o deslocamento da obrigação de efetuar o pagamento da comissão de corretagem, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é abusivo e induz nulidade, o que acarreta dever de restituição. A devolução das parcelas não atingidas pela prescrição far-se-á de modo simples, e não em dobro, porque não se vislumbra dolo da fornecedora na cobrança, consoante reiterado entendimento dos tribunais. As quantias a ser restituídas serão atualizadas desde a data dos respectivos desembolsos e acrescidas de juros de mora desde a data da citação, por se tratar de ilícito contratual. 8. O recurso comporta, assim, parcial provimento, Apelação nº Voto nº APF 10

11 fls. 507 para o fim de excluir a condenação da ré à devolução das parcelas da comissão de corretagem já atingidas pela prescrição. A modificação na sentença não altera a distribuição da sucumbência, pois o decaimento de parcela mínima do pedido permite que recaia integralmente sobre a ré o ônus de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios. explicitado. Dou parcial provimento ao recurso, para o fim acima FRANCISCO LOUREIRO Relator Apelação nº Voto nº APF 11