DIREITO PENAL 1. PROVA PENAL

Transcrição

1 Roteiro de Estudos Juiz Federal Segunda Fase Tribunal Regional Federal da 4ª Região Professor: Pietro Chidichimo Junior 1. PROVA PENAL 1. PROVAS ILEGAIS: corresponde a um gênero, do qual fazem parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas por meios de violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, se tornam viciadas por terem decorrido de uma prova ilícita anterior ou a partir de uma situação de ilegalidade; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem nenhum reflexo em nível constitucional. 2. PROVAS ILÍCITAS: veda-se o uso de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, da CR), tendo sido introduzido com a reforma o art. 157 do Código de Processo Penal, passando a dizer que são inadmissíveis as provas obtidas as provas ilícitas, devendo ser desentranhadas do processo. São ilícitas as provas obtidas mediante violação de normas que possuam conteúdo material (assecuratória de direitos), sendo necessário, ainda, que essa violação acarrete, direta, ou indiretamente, a ofensa a princípio ou garantia constitucional. CUIDADO: Não obstante a redação do art. 157 do Código de Processo Penal, ao referir infringência à norma legal, entende-se que apenas será ilícita a prova que infrinja norma de caráter constitucional. Ex.: juiz esquece de compromissar testemunha, violando o disposto no art. 203 do Código de Processo Penal. Tal circunstância caracteriza me- 1

2 ra irregularidade, ou, no máximo, nulidade relativa, sujeita à comprovação de prejuízo. Ex 2.: reconhecimento do réu feito sem as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal, sendo apenas ilegal, não sendo motivo suficiente para que seja desentranhado dos autos. Em assim sendo, persiste a definição de prova ilícita como sendo aquela que viola garantias de índole constitucional. São exemplos de provas ilícitas por afronta direta ao texto constitucional: a) interceptação telefônica realizada sem ordem judicial art. 5º, XII, da CR; b) prova obtida por meio de correspondência lacrada art. 5º, XII, da CR; c) busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial, excetuadas as hipóteses autorizadas pela Constituição art. 5º, X, da CR. Por outro lado, são exemplos de provas ilícitas obtidas por meio de a- fronta indireta à Constituição da República: a) interrogatório judicial sem a presença de advogado, violando-se diretamente o art. 185 do Código de Processo Penal e indiretamente o art. 5º, LV, da CR; b) interrogatório judicial do réu sob coação, violando-se com isso o direito ao silêncio, previsto no art. 186 do Código de Processo Penal, e indiretamente o art. 5º, LXIII, da CR. 3. PROVAS ILEGÍTIMAS: são aquelas que violam normas de conteúdo eminentemente processual. Exemplos: a) perícia realizada por um só perito não oficial, em violação à regra do art. 159, 1º, do Código de Processo Penal, em contraposição ao que diz a Lei de Drogas art. 50, 1º, que permite a realização de perícia por apenas um perito. b) Reconhecimento judicial do réu realizado mediante simples gesto de apontar pessoa como autora do crime, sem, portanto, a formalidade do art. 226 do Código de Processo Penal, quais seja, a descrição da 2

3 pessoa a ser reconhecida e a sua colocação entre outras com característica semelhantes para que seja apontada pela pessoa que deve efetuar o reconhecimento. 4. PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO: são aquelas que, embora lícitas na própria essência, decorrem exclusivamente de prova considerada ilícita ou de situação de ilegalidade manifesta ocorridas anteriormente á sua produção, restando, portanto, contaminadas. É a aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, encontrando-se expressa no direito brasileiro, no art. 157, 1º, do Código de Processo Penal. Exige-se, no entanto, relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. A prova tida como contaminada deve ter sido decorrência direta ou indireta de uma anterior a ela, manifestamente viciada. Se provier de fonte independente, não ocorrerá a contaminação art. 157, 2º, do Código de Processo Penal. Outra exceção ocorre com a chamada limitação da contaminação expurgada ou limitação da conexão atenuada, permitindo-se, i- gualmente, o uso da prova contaminada. Ex.: A autoridade policial prende João de forma ilegal que, sentindo-se coagido, confessa o crime pelo qual está sendo investigado. Esta confissão é uma prova ilícita por derivação. Mais tarde, porém, em juízo, na presença de seu advogado, João confessa a prática do crime, sem qualquer coação, confirmando tudo o que disse na fase policial. Esta nova confissão expurga a ilicitude da confissão anterior. 5. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, XII, DA CF E LEI 9.296/96). A expressão interceptação telefônica lato sensu corresponde a um gênero, que se subdivide em três espécies distintas, a saber: 3

4 a) interceptação telefônica stricto sensu: hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, registrando ou não os diálogos mantidos, sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador. b) Escuta telefônica: situação na qual um terceiro viola a conversa telefônica mantida entre duas pessoas, havendo, contudo, a ciência de ou alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo captados. c) Gravação telefônica: aqui não há a figura de terceiro. Um dos interlocutores, simplesmente, registra a conversa que mantém com o outro. Não há, propriamente, uma violação de conversa telefônica, já que o registro está sendo feito por um dos indivíduos que mantém o diálogo. Interceptações determinadas por juízo incompetente. a) quebra de sigilo telefônico determinada na fase inquisitorial: poderão ser consideradas válidas se for o caso de incompetência ratione materiae ou ratione locci; deverão ser tidas por absolutamente nulas se for hipótese de incompetência ratione personae. b) Quebra de sigilo telefônico determinada na fase processual: deverão ser consideradas absolutamente nulas em qualquer caso de incompetência, salvo na hipótese, na incompetência determinada em razão do local, serem os atos instrutórios praticados pelo juízo incompetente ratificados naquele que seja o competente art. 108, 1º, do Código de Processo Penal. 6. EXAME DE CORPO DE DELITO (ARTS. 158 A 184 DO Código de Processo Penal): por exame de corpo de delito compreende-se a perícia destinada à comprovação da materialidade das infrações que deixam vestígios (ex.: homicídio, lesões corporais, furto qualificado utilizada corpo de deito, aliás, sugere o objetivo dessa perícia, corporificar o resultado da infração, perpetuando-a como forma de documentar o vestígio. 4

5 O art. 158 do Código de Processo Penal determina que, quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto o u indireto, não podendo supri-la a confissão do acusado. Esta regra guarda simetria com o art. 564, III, b, do Código de Processo Penal, sendo causa de nulidade absoluta, salvo o disposto no art. 167 do Código de Processo Penal, quando o vestígio houver desaparecido. A partir da conjugação dessas três normas arts. 158, 564, III, b, e 167, do Código de Processo Penal constata-se que a regra é a obrigatoriedade da perícia como meio hábil à constatação dos sinais visíveis deixados pela infração penal. A falta desta perícia constitui nulidade processual, salvo se tiver havido o desaparecimento do vestígio, caso em que a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. É o que permite o art. 167 do Código de Processo Penal. 7. INTERROGATÓRIO DO RÉU. É ato de defesa pessoal do acusado, sendo obrigatório em todos os procedimentos criminais previstos no Código de Processo Penal. É ato personalíssimo do acusado Deve ser assistido por advogado, sob pena de nulidade absoluta, consoante redação do art. 185 do Código de Processo Penal. É prescindível, no entanto, a sua presença, na fase inquisitorial, salvo na hipótese de flagrante. O réu tem direito, da mesma forma, à entrevista pessoal e reservada, antes do início de seu interrogatório, com seu defensor, segundo o 5º do art. 185 do Código de Processo Penal. Isso ocorre tanto com o réu preso, como com o réu solto. A não-observância desta formalidade resulta nulidade relativa, de acordo com o art. 563 do Código de Processo Penal, devendo ser comprovado o prejuízo. Novo interrogatório no curso do processo. 5

6 A qualquer tempo, poderá o juiz realizar novo interrogatório do réu, assim procedendo de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer das partes (art. 196 do Código de Processo Penal). Para tanto, nada importa se é o mesmo magistrado que antes tenha interrogado o réu ou se é juiz distinto. O surdo, o mudo, o surdo-mudo e o desconhecedor da língua nacional. A deficiência de audição e voz não impede a realização do interrogatório. Nesses casos, aplicável a regra do art. 192 do Código de Processo Penal, esclarecendo que as perguntas serão submetidas ao acusado por escrito, as quais responderá oralmente, ou vice-versa. Ou poderá valer-se de intérprete, que devidamente compromissado, interpretará as perguntas e respostas ao réu e juiz. Idêntica solução será adotada em caso de ser o acusado desconhecedor da língua nacional ou ainda surdo-mudo ou analfabeto. A ausência de compromisso do intérprete nomeado é causa de mera irregularidade. Confissão. Trata-se do reconhecimento pela réu da imputação que lhe foi feita por meio da denúncia ou da queixa-crime. Mesmo que prestada em juízo, não tem a confissão força absoluta, havendo necessidade que seja confrontada e confirmada pelas demais provas. Chamada de corréu ou confissão delatória. Consiste na afirmação realizada pelo acusado, por ocasião de seu interrogatório, de que, além de seu próprio envolvimento, uma terceira pessoa, agindo com o seu comparsa, também concorreu para a prática delituosa. Embora não regulamentada no Código de Processo Penal, possui valor probatório, principalmente quando não realizada pelo acusado com o objetivo de inocentar-se. Entretanto, quando apresentar-se isolada nos autos, não confirmada por qualquer outro elemento de convicção, não 6

7 será o bastante para comprovar a responsabilidade do corréu delatado e induzir, como prova principal, a um juízo condenatório. Evidentemente que, havendo no interrogatório do réu delação de comparsa do crime (já denunciado ou não), o delatado passa a ser parte diretamente interessada no esclarecimento dos fatos, razão pela qual deve abrir-se oportunidade de o defensor deste reperguntar ou, até mesmo, se for o caso, nos termos do art. 229 do Código de Processo Penal, promover acareação dos acusados. Delação premiada. Compreende-se o benefício concedido ao criminoso que denunciar os outro envolvidos na prática do mesmo crime que lhe está sendo imputado, em troca da redução da pena ou até mesmo isenção. No direito penal brasileiro está prevista nas seguintes leis: a) Lei dos crimes contra o sistema financeiro art. 25, 2º da Lei 7.492/86; b) Código Penal - art. 159, 4º; c) Lei dos Crimes Hediondos art. 8º, único, Lei 8.072/90; d) Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária art. 16, único, da Lei 8.137/90; e) Lei do Crime Organizado art. 6º da Lei n.] 9.034/95; f) Lei de Lavagem de Capitais art. 1º, 5º, da Lei n.º 9.613/98; g) Lei de Proteção à Vítimas e Testemunhas arts. 13 e 14 da Lei 9.807/99 e h) Lei de Drogas art. 41 da Lei /06. A delação deve ser espontânea e voluntária, mas nada impede que a autoridade alerte quanto ao benefício. É possível que seja o réu benefício pelo instituto mesmo após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória transitada em julgado, desde que ingresse com revisão criminal, com base no art. 621, III, do Código de Processo Penal. 7

8 8. PROVA TESTEMUNHAL (ARTS. 202 A 225 DO Código de Processo Penal). É a pessoa que, perante o juiz, declara o que sabe acerca dos fatos sobre os quais se litiga no processo penal. Classificam-se em: a) referidas: não tendo sido arroladas nos momentos ordinários, poderão ser inquiridas pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes em razão de terem sido citadas por outra testemunha chamada de referente. De acordo com o art. 401, 1º, do Código de Processo Penal, não é considerada para efeito de contagem do número máximo de testemunhas, b) testemunha judicial: é aquela inquirida pelo juiz independentemente de ter sido arrolada por qualquer das partes ou de ter sido requerida a sua oitiva. Funda-se no poder que tem o juiz de buscar a verdade real. Baseia-se nos arts. 209 e 156, II, ambos do Código de Processo Penal. c) Testemunha própria: é a testemunha chamada para ser ouvida sobre o fato, seja porque o tenha presenciado, seja porque deles ouviu dizer. d) Testemunha imprópria ou instrumental: é a que prestará depoimento sobre fatos que não se referem diretamente ao mérito da ação penal. É o caso de testemunha que presenciou a apresentação de um preso em flagrante art. 304, 2º, do Código de Processo Penal. e) Testemunha numerária: corresponde à testemunha regularmente compromissada, na forma do art. 203 do Código de Processo Penal. f) Testemunha não compromissada ou informante: são as do art. 208 do Código de Processo Penal, sendo presumidamente, de forma absoluta, suspeitas. Menores de 14 anos, doentes mentais, e parentes do imputado elencados no art. 206 do Código de Processo Penal. Não integram a contagem legal art. 401, 1º, do Código de Processo Penal. g) Testemunha direta: trata-se daquela que presenciou os fatos por meio dos sentidos. É a quem tem melhores condições de fornecer 8

9 ao magistrado os elementos de que necessita para o deslinde do caso. h) Testemunha indireta: é a que declara ao magistrado sobre o que não presenciou, mas soube ou ouviu dizer. Trata-se de testemunha mais frágil, devendo o magistrado ter maior reserva na valoração de seu depoimento. OBSERVAÇÃO: em assim sendo, o número máximo de testemunhas poderá extrapolar o máximo legal permitido a cada procedimento, de acordo com o número de fatos ou o número de réus, o a qualidade da testemunha, não implicando qualquer vício ao processo. Obrigação de comparecimento e obrigação de depor. Notificada depor, a testemunha tem obrigação de comparecer a juízo, sob pena de condução coercitiva, pagamento de despesas de condução e obrigação de depor art. 206, 1ª parte, do Código de Processo Penal. Exceções à obrigação de depor: a) Pessoas referidas no art. 206, 2ª parte, do Código de Processo Penal: algumas categorias de parentes do imputado. Caso queiram depor, ficam isentas de compromisso. b) Pessoas do art. 207 do Código de Processo Penal: estabelece que são proibidos de depor aqueles que sabem do fato em razão da função, profissão, ofício ou ministério, salvo se desobrigados pela parte interessada, quiserem dar seu testemunho. Ex.: padre, psicólogo, psiquiatra, advogado, sobre fatos que souberem em razão da confiança inspirada pela atividade que exercem. c) Depoimento incriminador: quando o depoimento importar em reconhecimento de prática delituosa, não se configurando o crime de falso testemunho, quando houver este risco, segundo o STJ. d) Imunidade parlamentar formal: art. 53, 6º, da CR, que protege o congressista ao sigilo da fonte de informação, desobrigando-o de indicar a quem o transmitiu ou de quem o recebeu elementos de informação. 9

10 e) Ofendido: também não há o dever de depor, não lhe sendo aplicada a regra do art. 206 do Código de Processo Penal. f) Réu: também não há o dever de depor, visto que tem o direito constitucional de permanecer em silêncio. Ordem de inquirição das testemunhas em audiência. Primeiro são ouvidas as de acusação e, após, as de defesa. Art. 212 do Código de Processo Penal. Sistema de gestão da prova. Atentar que o juiz apenas poderá fazer perguntas complementares às das partes. Expedição de precatória e intimação das partes. Não há necessidade de intimação das partes para audiência a ser realizada no Juízo deprecado, sendo suficiente, nos termos da Súmula 273 do STJ, a intimação da expedição da precatória, cabendo à parte interessada diligenciar no juízo deprecado a data em que será aprazada a oitiva da testemunha. O Ministério Público com atribuição na comarca deprecada deverá ser intimado da data da audiência. A falta de intimação da expedição da precatória, não obstante, trata-se de nulidade relativa, exigível a demonstração do prejuízo concreto. Neste sentido, ainda, a Súmula 155 do STF. 9. BUSCA PESSOAL. Trata-se de diligência realizada no próprio corpo da pessoa, em suas roupas ou em objetos que tenha consigo. Exige apenas fundadas suspeitas (art. 240, 2º, do Código de Processo Penal), desde que esteja o indivíduo portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária. 10

11 Exige-se mandado, salvo se a pessoa estiver com recolhimento decretado à prisão, se houver fundadas suspeitas de que esteja na posse de armas, drogas, que constituam o próprio objeto do crime, quando realizada no curso da própria busca domiciliar. 2. NULIDADES. PRINCÍPIOS QUE INFORMAM AS NULIDADES. Prejuízo: previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, significa que não se decreta a nulidade relativa e não se declara a absoluta sem que haja prejuízo à parte. Na absoluta, o vício existe, apenas não é declarado. Convalidação: própria das nulidades relativas, previsto no art. 572, I, do Código de Processo Penal, quando não são arguidas no momento oportuno. Podem atingir as nulidades absolutas quando houver trânsito em julgado, para a acusação, da sentença absolutória, bem como em razão da incidência da Súmula 160 do STF. Extensão, sequencialidade, causalidade ou contaminação. Previsto no art. 573, 1º, do Código de Processo Penal, segundo o qual a nulidade de um ato ocasiona a nulidade dos que lhe forem consequência ou decorrência. NULIDADE EM ESPÉCIE SEGUNDO A CLASSIFICAÇÃO DO CÓ- DIGO DE PROCESSO PENAL. Incompetência do Juízo art. 564, I, 1ª parte, do Código de Processo Penal: é relativa quando se tratar do lugar e absoluta quando se referir à pessoa ou matéria Súmula 706 do STF. Nulidade por suspeição do juiz art. 564, I, 2ª parte, do Código de Processo Penal: trata-se de nulidade absoluta, já que se presume que o juiz não é isento, nos casos previstos no art. 254 do Código de Processo Penal. Se for caso do art. 252 do Código de Processo Penal, é caso de juiz impedido e o caso será de ato inexistente. 11

12 Nulidade por suborno do juiz art. 564, I, parte final, do Código de Processo Penal: nulidade absoluta, gerando responsabilização penal do juiz, por concussão, corrupção passiva, ou, no mínimo, prevaricação. Nulidade por ilegitimidade de parte. Ad causam: natureza absoluta, referindo-se ao polo ativo ou passivo. Ad processum: embora haja controvérsia, também se trata de nulidade absoluta, tendo-se como exemplo o caso de queixa-crime intentada por pessoa menor de 18 anos sem estar representada por quem de direito. Nulidade por falta de denúncia, queixa-crime ou representação art. 564, III, a, do Código de Processo Penal: o processo não pode ser iniciado sem denúncia ou queixa-crime. A falta de representação significa ausência de condição de procedibilidade, o que não pode ser confundido com condição objetiva de punibilidade que tem a ver com a tipicidade. Nulidade pela falta de exame de corpo de delito art. 564, III, b, do Código de Processo Penal: previsão do art. 158 do Código de Processo Penal, sendo indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser suprido por prova testemunhas quando os vestígios houverem desaparecido, segundo dispõe o art. 167 do Código de Processo Penal. Nulidade por ausência de defensor art. 564, III, c, do Código de Processo Penal: a defesa técnica é irrenunciável e constitui nulidade absoluta, segundo, inclusive, o disposto na Súmula 523 do STF. A nomeação de curador ao réu menor de 21 anos desapareceu, em razão da entrada em vigor do novo Código Civil. Nulidade pela falta de notificação do Ministério Público para intervir art. 564, III, d, do Código de Processo Penal: apenas 12

13 haverá nulidade absoluta pela falta de intimação, não pela falta de comparecimento do Órgão. Nulidade pela falta de citação do réu para se ver processar, falta de interrogatório do réu presente e não abertura dos prazos legais art. 564, III, e, do Código de Processo Penal: a falta de citação é causa de nulidade absoluta. A falta de interrogatório desafia dois entendimentos, mas sendo considerado meio de defesa, já decidiu o STJ que é causa de nulidade absoluta. Há entendimento, também do STJ, dizendo ser nulidade relativa, pois se trata de ônus do réu e, se devidamente intimado, deixou de comparecer, é somente relativa a nulidade. Se estiver preso, no entanto, o seu comparecimento é obrigatório. Quanto aos prazos, a nulidade pode ser relativa ou absoluta, dependendo do caso concreto. a) não concessão à defesa do prazo de 10 dias do prazo do art. 396 do Código de Processo Penal é caso de nulidade absoluta; b) prazo de cinco dias para o Ministério Público apresentar réplica no art. 409, nulidade relativa; c) a ausência de notificação das partes apresentarem, querendo, quesitos e indicarem assistente técnico à perícia judicial art. 159, 3º, do Código de Processo Penal é caso de nulidade relativa. Nulidade por falta de sentença art. 564, III, m, do Código de Processo Penal: não é caso de sentença sem os requisitos essenciais, pois que prevista está no art. 564, IV, do Código de Processo Penal. Aqui é caso da ausência dela. É de difícil ocorrência. Nulidade por ausência de recurso de ofício art. 564, III, n, do Código de Processo Penal: prevalece, ainda, a obrigatoriedade do recurso de ofício, pois que é providência acauteladora, não havendo, sem ele, trânsito em julgado da decisão Súmula 423 do STF. 13

14 Nulidade por ausência de intimação das partes quanto às decisões recorríveis art. 564, III, o, do Código de Processo Penal: imporatará em nulidade da certidão de trânsito em julgado e reabertura do prazo para que o prejudicado, agora intimado, possa insurgir-se contra a decisão, inclusive o assistente de acusação. Nulidade em razão de inobservância de formalidade que constitua elemento essencial do ato art. 564, IV, do Código de Processo Penal: formalidade essencial do ato compreende aquele sem o qual não pode ser realizado válida e eficazmente. O art. 572 do Código de Processo Penal deve ser interpretado de acordo com o caso concreto, podendo levar à nulidade relativa, absoluta ou à ineficácia do ato. MOMENTO DE ARGUIÇÃO DAS NULIDADES RELATIVAS. a) Nulidades ocorridas até o encerramento da instrução deverão ser arguidas por ocasião das alegações finais orais a que alude o art. 403, caput, ou nos memoriais substitutivos referidos no 3º desse dispositivo art. 571, II, do Código de Processo Penal. b) Nulidades ocorridas após a decisão de primeira instância e antes do julgamento do recurso interposto deverão ser invocadas nas razões recursais ou logo depois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes art. 571, VII, do Código de Processo Penal. c) Nulidades no julgamento do recurso pelo tribunal competente deverão ser suscitadas logo depois de ocorrerem art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. d) Nulidades que ocorram até o encerramento da instrução deverão ser arguidas por ocasião dos debates a que alude o art. 531 do Código de Processo Penal art. 571, III, 2ª parte, do Código de Processo Penal. 14

15 e) Nulidades que ocorram após a decisão de primeira instância e antes do julgamento do recurso interposto deverão ser invocadas nas razões recursais de pois de anunciado o julgamento da impugnação e apregoadas as partes art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. f) Nulidades no julgamento do recurso pelo tribunal competente deverão ser suscitadas logo depois que ocorrerem art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. NULIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL. Sendo peça meramente informativa e sem formalidade sacramental, não há que se cogitar em nulidade do inquérito policial. Uma prova, porém, produzida no inquérito poderá ser considerada nula, mas não o inquérito como um todo. 15