LEI DE TORTURA (LEI / 97)

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1 LEI DE TORTURA (LEI / 97)

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3 1. HISTÓRICO (TORTURA): Antes da 2ª guerra não havia preocupação específica sobre a tortura. As legislações mundiais, em princípio, ignoravam o tema. Após a 2ª guerra começou um movimento de repúdio à tortura. Inúmeros tratados foram aprovados, alguns foram ratificados pelo Brasil, garantindo o cidadão contra a tortura. Somente com a CF de 1988, no art. 5º, III, é que o Brasil garante expressamente o cidadão contra a tortura. É uma das únicas garantias absolutas (nem o direito à vida é absoluto). Art. 5º, CF/88 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Antes, a tortura era punida como lesão corporal, homicídio; não havia um tipo penal específico punindo a tortura. Com a Lei 8069/90 - ECA, adveio a figura da punição da tortura à criança e ao adolescente art Em 1997 adveio a Lei 9455, tratando especificamente do crime de tortura, revogando o art. 233 do ECA. Agora a tortura é punida contra qualquer pessoa, seja criança, adolescente, maior de idade etc. 2. CRIME PRÓPRIO O COMUM? Os tratados internacionais, quando falam da tortura, tratam-no como crime próprio. O Brasil, quando resolveu disciplinar a tortura, disse ser crime comum. Poderia o legislador infraconstitucional brasileiro dizer ser crime comum? Quando lei infraconstitucional conflitar com tratado internacional, deve-se aplicar o princípio do pro homine prevalece o dispositivo que mais garanta direitos individuais (direitos humanos). No nosso caso, a nossa lei de tortura garante mais direitos do que os tratados internacionais ratificados por nosso país. 3. PRESCRIÇÃO DA TORTURA: casos de imprescritibilidade: I- racismo e, II- ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Como o legislador silenciou-se em relação a tortura, logo ela prescreve. ART. 5º, XLII, CF/88 a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; ART. 5º XLIV, CF/88 constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 1º CORRENTE: considerando que a CF/88 rotulou a tortura como um delito prescritível; considerando que os tratados internacionais qualificam a tortura como um delito imprescritível, considerando que os tratados são infraconstitucionais, pois não ratificados com quórum de emenda. Conclusão: a tortura prescreve posição do STF (declaração de constitucionalidade da lei de anistia). O Ministro Gilmar Mendes (STF) diz que tal garantia faz com que surja a eternização do direito de punir do Estado. Os direitos humanos limitam o direito de punir do Estado assim, a CF e a lei ordinária devem prevalecer sobre os tratados. 2ª CORRENTE: considerando que no conflito entre a CF/88 e os tratados internacionais de direitos humanos deve prevalecer a norma que melhor atende garantias fundamentais do cidadão (o princípio do pro homine). Conclusão: a tortura é imprescritível. Posição da Corte Interamericana de direitos Humanos. 4. ESTUDO DO ARTIGO 1º, I, LEI 9.455/97 (LEI DE TORTURA): Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; Pena - reclusão, de dois a oito anos 2

4 4.1 Objeto Jurídico: integridade corporal e a saúde física e psicológica da pessoa. 4.2 Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. 4.3 Sujeito Passivo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum quanto ao sujeito passivo. 4.4 Conduta: Constranger Mediante violência ou grave ameaça. Constranger: forçar, coagir, ou compelir. 4.5 Resultado: Causando sofrimento físico e mental. 4.6 Finalidade especifica: a) Obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa. (tortura-prova): Ex: policial que constrange a pessoa para confessar crime, ou a dizer onde escondeu objetos do crime. Ex: agente que constrange outro a dizer a senha do cartão, confessar dívida, etc. b) Provocar ação ou omissão de natureza criminosa. (tortura-crime): Ex: constranger alguém a roubar, constranger alguém a matar. Ex: constranger alguém a não prestar socorro. Obs: só haverá tortura quando se buscar a prática de crime, e não contravenção penal é o que predomina. Obs: o torturador responde pelo crime de tortura mais o crime praticado pelo torturado (autoria mediata), em concurso material. O torturado está, sob coação irresistível (inexigível conduta diversa), logo não será penalizado. Obs: na tortura-racial existe quando a discriminação é racial ou religiosa (sexual, econômica ou social, não gera o crime de tortura). Obs: embora o tipo não descreva o torturador tem que constranger o torturado a fazer ou deixar de fazer algo em razão de raça ou religião. 5. ESTUDO DO ARTIGO 1º, II, LEI 9.455/97 (LEI DE TORTURA): II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. 5.1 Objeto Jurídico: integridade corporal e a saúde física e psicológica da pessoa. 5.2 Sujeito Ativo: quem exerce guarda poder ou autoridade. Trata-se de crime próprio, exige-se qualidade especial do sujeito ativo. 5.3 Sujeito Passivo: a pessoa que esta sob a guarda poder ou autoridade. Trata-se de crime próprio, exige-se qualidade especial do sujeito passivo. Obs: quando o tipo penal exige qualidade especial do sujeito ativo e do sujeito passivo, ele é chamado de BI- PRÓPRIO. 5.4 Conduta: submeter com emprego violência ou grave ameaça. Submeter: reduzir a obediência, sujeitar, subjugar. 5.5 Resultado: Causando intenso sofrimento físico e mental. c) Em razão de discriminação racial ou religiosa. (tortura-racial) Ex: o torturado constrange um negro, proibindo-o de entrar num restaurante. Nesse caso existirá concurso formal imperfeito entre a tortura e o racismo da lei 7.716/ Finalidade especifica: a) Aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. (tortura-castigo): 3

5 1º - O crime se consuma independentemente se o sujeito ativo conseguiu aplicar o castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. 2º- No crime de maus-tratos, o sofrimento não é intenso (art. 136, CP). É o que diferencia do crime de tortura elementar intenso. Ex.: casos de babás que maltratam os filhos de suas patroas ou enfermeiras que maltratam, intensamente, idosos no asilo. Ex.: Policial militar que auxilia polícia civil na contenção de rebelião em estabelecimento prisional durante a operação, detém, legitimamente, guarda poder ou autoridade sobre os detentos, podendo, nesta condição, responder por crime do art. 1º, II, da Lei de tortura STJ HC ESTUDO DO ARTIGO 1º, 1º, LEI 9.455/97 (LEI DE TORTURA): Art. 1º, 1º, Lei nº 9.455/97 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. 6.1 Objeto Jurídico: integridade corporal e a saúde física e psicológica da pessoa. 6.2 Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum, não exige-se qualidade especial do sujeito ativo. 6.3 Sujeito Passivo: a pessoa que está presa ou sujeita a medida de segurança. Trata-se de crime próprio, exige-se qualidade especial do sujeito passivo. Obs: abrange qualquer espécie de prisão, definitiva ou provisória, até mesmo a prisão civil. Abrange também os menores infratores que estão detidos, internados. 6.4 Conduta: submeter com emprego violência ou grave ameaça. Submeter: reduzir a obediência, sujeitar, subjugar. 6.5 Resultado: Causando sofrimento físico e mental. 6.6 Finalidade especifica: não existe fim específico, bastando que a pessoa presa ou sujeita a medida de segurança seja submetida à medida não prevista em lei. Ex: policial que deixa o preso pelado na rua. Obs: o uso da algema, fora das hipóteses autorizadas na súmula vinculante n 11, não configura tortura sendo este constrangimento abuso de autoridade. 7. TORTURA OMISSÃO (ART. 1º, 2º LEI Nº 9.455/97): Art. 1º, 2º, Lei nº 9.455/97 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. A pena será a metade daquele que pratica a tortura. 7.1 Omissão ao dever de evitar: A CF diz que a sanção para o omitente com dever objetivo de evitar deveria ser a mesma daquele que tortura (art. 5º, XLIII). 1ª corrente este parágrafo 2º, primeira parte é inconstitucional a pena do garante (dever jurídico de cuidado), deverá ser a mesma do torturador, por expressa determinação constitucional. Deveria seguir a regra do Código Penal no seu artigo 13, 2º, adotando a teoria monista do artigo 29, do mesmo código. 2ª corrente a pena do garante deve ser de 1 a 4 anos, pois outra pena fere o princípio da legalidade. Não pune a forma culposa, pois não há previsão legal corrente majoritária. Para esta última corrente, a omissão imprópria não é crime hediondo. 7.2 Omissão ao dever de apurar: comete o delito quem tendo o dever de apurar, ao tomar conhecimento da infração nada faz, omitindo-se. Ex.: menina de 15 anos que foi colocada num presídio comum masculino para cumprir ato infracional. As autoridades que colocaram esta menina neste estabelecimento praticaram a conduta do art. 1º, parágrafo 1º, da Lei 9455/97. 4

6 As autoridades que verificaram tal procedimento, mas nada fizeram, respondem pelo o art. 1º, parágrafo 2º, primeira parte, da mesma lei. Se isso foi descoberto, mas não fosse apurado, quem teria este dever, responderia pelo o art. 1º, parágrafo 2º, segunda parte, da Lei. 8. TORTURA QUALIFICADA (ART. 1º, 3º LEI Nº 9.455/97). Art. 1º, 3º Lei nº 9.455/97 Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. 8.1 Pela lesão grave: o agente quer torturar, mas por excesso de força acaba cometendo uma lesão grave, neste caso existe dolo no antecedente e culpa no consequente (preterdoloso), sendo a pena majorada para quatro a dez anos. 8.2 Pela morte: o agente quer torturar, mas por excesso de força acaba matando a vítima, neste caso existe dolo no antecedente e culpa no consequente (preterdoloso), sendo a pena majorada para oito a dezesseis anos. Obs: não confundir com o homicídio qualificado pela tortura (art. 121, 2º, III, CP), onde o agente quer matar, mas antes ele decide usar meio cruel, empregando tortura para satisfazer seu animus necandi. Nesse caso a pena será de doze a trinta anos. 9. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 1º, 4º LEI Nº 9.455/97). ART. 1º, 4º Lei nº 9.455/97 Aumenta-se a pena de um sexto até um terço: I - se o crime é cometido por agente público; O aumento incide quando o agente atua nesta qualidade ou na razão dela. II se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; Para incidir tal causa, o torturador deve ter conhecimento dessas circunstâncias, sob pena de responsabilidade penal objetiva. III - se o crime é cometido mediante sequestro. Nada se fala sobre cárcere privado, porém, está abrangido. Usa-se a expressão sequestro no seu sentido amplo. 10. EFEITO EXTRAPENAL ESPECÍFICO DA CONDENAÇÃO (ART. 1º, 5º LEI Nº 9.455/97): Art. 1º, 5º Lei nº 9.455/97 A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. No art. 92, I, a e b e parágrafo único, do CP, tal efeito não é automático, depende de motivação. Na lei de tortura, tal efeito extrapenal da condenação não há nenhum alerta quanto a ser automático ou não o efeito. 1ª corrente não é automático (aplica o parágrafo único do art. 92 por analogia) não prevalece; 2ª corrente na lei de tortura, o efeito é automático STJ considerou ser efeito automático, decidiu o STJ, no dia 2 de dezembro de FIANÇA, GRAÇA E ANISTIA (ART. 1º, 6º LEI Nº 9.455/97): Art. 1º, 6º Lei nº 9.455/97 - O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. A lei de tortura veda expressamente a fiança a anistia e graça, mas o entendimento prevalecente é de que ao vedar a graça esta vedando implicitamente o indulto, que nada mais do que uma modalidade de graça coletiva. 12. INÍCIO DE CUMPRIMENTO EM REGIME FECHADO (ART. 1º, 7º LEI Nº 9.455/97): Art. 1º, 6º Lei nº 9.455/97 - O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. Os omitentes (art. 1º, 2º) jamais iniciarão a pena no regime fechado. Tais penas são de detenção. Segundo o entendimento majoritário não são crimes hediondos. 5

7 13. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENAL (ART. 2º, LEI Nº 9.455/97): Art. 2º Lei nº 9.455/97 - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. Em se tratando de crime de tortura não se aplica a regras de extraterritorialidade do artigo 7º do Código Penal, somente aplicando a própria lei de tortura. Se a vítima for brasileira aplicamos a extraterritorialidade incondicionada, o Brasil se obriga a agir, mesmo que o crime seja cometido fora do país. Agora sendo a vítima de outra nacionalidade, o Brasil somente agira se o agente estiver em local sob a jurisdição brasileira. Dois princípios da extraterritorialidade da lei penal fundamentam este artigo: a) princípio da defesa ou real; b) princípio da justiça penal universal ou cosmopolita. 14. QUADRO PARA ESTUDO Crimes Sujeitos Conduta Resultado Finalidade especifica. Art. 1º, I Sujeito ativo: comum Sujeito passivo: comum Constranger Mediante violência ou grave ameaça Causando sofrimento físico e mental a) Obter informação. b) Provocar conduta de natureza criminosa. c) Discriminação racial ou religiosa Art. 1º, II Sujeito ativo: próprio Sujeito passivo: próprio (guarda, poder, autoridade). Submeter mediante violência ou grave ameaça Intenso sofrimento físico ou mental. Diferença do crime de maus tratos. (Art. 136 CP) Aplicar castigo pessoal ou medida preventiva. Art. 1º, 1º Sujeito ativo: comum Sujeito passivo: próprio (pessoa presa ou sujeita a medida de segurança) Submeter pessoa presa contrariando lei, crime de execução livre. Sofrimento físico ou mental Não tem finalidade especifica. 6